《法治社会》2021年第1期目录和内容提要
2021
01
Happy New Year
《法治社会》2021年第1期
目录和内容提要
本期特稿
1.坚持党的领导：习近平法治思想开篇之论
蒋清华
视野纵横
2.备案审查中建议自纠机制的合理性基础、运行状况与优化建议
程 能
3.数字化时代知情同意原则的适用困境与破局思路
郭旨龙 李文慧
4.行政规章对合同效力的影响：正当性与界限
夏昊晗 何旭雯
5.论认罪协商程序中被追诉人非理性选择的制度控制
段陆平 肖傲婷
立法研究
6.论立法审慎
——以文明促进类立法策略为例 黄建武
7.科学立法的效率价值及其实现
——法经济学的视角 王雄文
探讨争鸣
8.寻衅滋事罪法益新解
——以随意殴打型寻衅滋事为视角 江海洋
9.可持续发展理念下投资者-国家争端解决机制的革新
孙继刚
法史钩沉
10.中国封建政体的演变与法制法家化 郝铁川
域外法谭
11.Winny事件日本最高法院裁决与“中立行为”论
[日] 龟井源太郎 著 钱日彤 译 闻志强 校
内容提要
01
坚持党的领导：习近平法治思想开篇之论
蒋清华 中南大学法学院副教授；武汉大学、山东大学、厦门大学党内法规研究中心兼职研究员
内容提要
习近平法治思想之党的领导理论是习近平法治思想的开篇之论，深刻回答了全面依法治国为什么要坚持党的领导、怎样坚持党的领导等一系列重大问题。这一理论的主要构成是：党的地位作用论，强调党的领导是中国特色社会主义法治之魂，是推进全面依法治国的根本保证；党法关系论，强调党和法的关系是政治和法治关系的集中反映，党的领导和依法治国高度统一，党大还是法大是伪命题，权大还是法大是真命题；宪制原则论，强调宪法确定党的领导地位，要在坚持党的领导这个大前提下处理好党政关系，党总揽不包揽、协调不取代；领导方式论，强调依法执政是党治国理政的基本方式，依法执政的关键是依宪执政，要义是“三统一，四善于”，并要求加强党内法规建设、推进依规治党。
关键词
习近平法治思想 党的领导 党法关系 党政关系 依法执政 依规治党
02
备案审查中建议自纠机制的合理性基础、
运行状况与优化建议
程 能 中国人民大学2017级宪法学与行政法学博士研究生
内容提要
全国人大及其常委会分别通过《立法法》《监督法》确立了备案审查中的建议自纠机制。这一机制的确立不但有助于减轻全国人大常委会的工作负荷，而且丰富了全国人大常委会的审查处置方式，有助于妥适解决规范抵触的问题。与此同时，这一机制整体上也合乎专门委员会、常委会工作机构的职能定位。近年来，建议自纠机制的运行状况逐渐偏离了法律文本，合法性略显不足。宪法和法律委员会成立后，建议自纠机制仍有一定的必要性，但宜适度调整。为了优化规范性文件审查机制的运行效果，法工委不宜再承担督促制定机关自行纠正违宪法规的职责，而建议自纠机制也宜被调整为可供审查机构选择的机制。
关键词
全国人大常委会 备案审查 建议自纠机制 法工委 宪法和法律委员会
03
数字化时代知情同意原则的适用困境与
破局思路
郭旨龙 中国政法大学网络法学研究院研究员
李文慧 中国政法大学网络法学研究院研究助理
内容提要
数字化时代信息的爆炸性增长使得数据控制者和数据处理者更加难以获得有效 的同意，个人信息的公共属性削弱了个人控制其信息的能力。知情同意原则作为个人信息保护的帝王原则其本身具有深厚的法理基础，在信息处理者与个人不对等的关系中，权利人的同意是对于信息处理者最好的限制，适用的困难不能作为动摇制度架构的理由。通过考察知情同意原则的形成过程，归纳知情同意原则的规范结构，进一步分析知情同意原则中国化过程中的嬗变、存在的问题，以及大数据对知情同意原则适用造成的具体冲击，在此基础上可以提出上述双重困境之下知情同意原则可能的破局思路。其一，在法律层面确立知情同意原则“充分告知 + 实质同意 + 同意例外和撤回”的规范结构；其二，可以参考互联网领域的多元规制理论，充分发挥平台治理的能动作用，引入风险评估机制等多元路径，以知情同意原则为基点建立个人信息保护的综合性框架。
关键词
知情同意原则 个人信息保护 规范结构 平台治理 技术嵌入
04
行政规章对合同效力的影响：正当性与
界限
夏昊晗 法学博士，中南财经政法大学副教授
何旭雯 中南财经政法大学中南司法案例研究中心研究人员
内容提要
行政规章并不属于影响合同效力的法律位阶范畴，但司法实践中依行政规章将合同归于无效的案件不在少数。行政规章对合同效力的影响主要体现在行为禁止型、资格许可型案件中，法院往往以“损害社会公共利益”“行政规章系相关法律授权”以及“违反行政规章资格许可规定”等路径认定合同无效。行政规章影响合同效力具有一定正当性，亦有其必要性。但由于缺乏统一标准和法律规制，认定违反行政规章的合同无效之路径有架空《民法典》第一百五十三条第一款规定之嫌，亦存在社会公共利益界定不统一和公法过度干预私法自治等弊病。为防止公法过度干预私法自治，同时为了保障裁判的统一性及司法公正，以各种裁判路径将违反行政规章的合同归于无效，须受到严格的法律规制。
关键词
行政规章 合同效力 社会公共利益 法律规制
05
论认罪协商程序中被追诉人非理性选择
的制度控制
段陆平 广州大学法学院讲师，广州大学公法研究中心助理研究员，法学博士
肖傲婷 广州大学法学院2017级“步云班”学生
内容提要
认罪协商程序也存在错误追诉，其中值得关注的是无辜被追诉人基于认识和判断错误“主动自愿”认罪以及“权力主导模式”下的“屈从自愿”认罪，以“被追诉人非理性选择”对该现象进行概括、分析可以带来新的认识和启发。控辩地位的天然不平等、检察机关考核机制、被追诉人信息不对称且盲目乐观等因素极大地推动了被追诉人非理性选择的形成。解决这一问题，需综合多种举措，如推动检察机关考核机制改革，完善既有提高被追诉人的信息与谈判能力的配套制度，还可以考虑尝试进行创新举措改革，如结合被追诉人信息能力不足与乐观偏见状况设计一种更为有效、精确的信息提示机制。
关键词
认罪协商 认罪认罚从宽 信息不对称 非理性选择
06
论立法审慎
——以文明促进类立法策略为例
黄建武 中山大学法学院教授，中国法学会立法学研究会副会长
内容提要
在立法、特别是地方立法的数量和领域都迅速扩张的背景下，坚持审慎立法原则，重新思考法律的功能以及法律对社会关系的调整方式，是确保立法质量的重要基础。本文主要以地方文明促进类立法策略为例，从文明的目标和标准、法律的调整对象、调整行为的层次性及规范选择、行为的法律后果设置的适当性等多个方面，来阐明审慎立法的实践内涵。
关键词
文明促进立法 立法审慎 法治 法律调整
07
科学立法的效率价值及其实现
——法经济学的视角
王雄文 东莞理工学院城市学院法学副教授
内容提要
由于立法者能够控制的资源存在稀缺性，决定了立法者不得不对资源进行不同可能的选择与配置，因而，立法这一行为本身一定同时是经济行为，科学立法实际上就是对稀缺的资源进行有效和高效的法律配置。无论是作为法的基本价值之一的效率，还是其他基本价值如人权、自由、正义与秩序的实现，一样要遵循效率价值，因此，效率应该成为科学立法的核心价值与必要尺度：无论是立法本身的效率，还是法促进的社会发展效率。有效高效的立法产品——即法律制度及其体系——一定要建立在立法者意图实现的纳什均衡之上，否则，立法目标便难以实现。
关键词
科学立法 效率 纳什均衡
08
寻衅滋事罪法益新解
——以随意殴打型寻衅滋事为视角
江海洋 北京大学法学院 2018 级博士研究生
内容提要
寻衅滋事罪一直被学界定性为兜底型罪名，有着口袋罪之污名。寻衅滋事罪以往的法益界定不合理，无论是社会秩序法益说抑或是类型区分法益说都存在不足，应将本罪所保护法益界定为不特定社会成员安宁权。此种界定具有合理性，不特定社会成员安宁权具有权利基础；将法益界定为不特定社会成员安宁权可以涵括本罪四种行为类型；有利于刑事司法实务中更好区分罪与非罪、此罪与彼罪；有助于在网络时代提升本罪的适应性以及发挥本罪的限缩性功能，洗刷本罪口袋罪之污名。随意殴打型寻衅滋事的解释，应立足于本罪法益，忽视难有结果的流氓动机之争，以双向互置法判断行为是否符合“随意”性；殴打行为的对象不需限定为不特定对象；殴打的结果可以包括致人重伤、死亡，适用想象竞合原理处断即可。
关键词
法益 不特定 安宁权 随意 殴打
09
可持续发展理念下投资者-国家争端
解决机制的革新
孙继刚 中南财经政法大学法学院博士研究生
内容提要
可持续发展已经成为国际社会所共同遵循的价值目标。投资者-国家争端解决机制在发展过程中，逐渐暴露出在可持续发展理念三大核心原则——公平性、协调性和持续性上的不足。投资者-国家争端解决机制与可持续发展理念的冲突，是其属性和外部环境共同作用的结果。为了推动投资者-国家争端解决机制走向更加具有可持续性的道路，未来应当着力探索突破“仲裁”性质的束缚，主动利用国际投资协定完善相关内部制度，并鼓励国际社会在该机制改革上共同参与和统一协调，进而推动投资者-国家争端解决机制朝向更加符合可持续发展理念的道路前行。
关键词
可持续发展 投资者-国家争端解决机制 公平性 协调性 持续性
10
中国封建政体的演变与法制法家化
郝铁川 华东师范大学法学院教授、博士生导师
内容提要
通过对秦朝至清朝国家政体从君主宰相制到君主独断制变化的研究，进一步论证了中国古代法制法家化而非儒家化的观点。法制法家化的根本原因是法家比儒家洞察私有制社会的人性，看透了绝大多数人的行为规律是“趋利避害”，而儒家性善仁爱思想是原始氏族社会一些观念的回光返照，宗法家族制度虽可以使它苟延残喘，但毕竟不敌私有制和商品经济对人性的撕裂。
关键词
封建政体 法制法家化 私有制 商品经济
11
Winny事件日本最高法院裁决与
“中立行为”论
[日]龟井源太郎 法学博士，庆应义塾大学法学部教授
译 者：钱日彤 华南师范大学法学院硕士研究生
审校者：闻志强 法学博士，广州大学法学院讲师
内容提要
以往的观点多数局限于在中立行为的范畴内展开对 Winny 事件的分析，然而该案的根本特征在于通过互联网向不特定多数人统一提供兼具合法用途与违法用途的软件，而并非典型的中立帮助行为。通过梳理各级法院的裁判思路与既往判例可知，对于向不特定人提供价值中立工具的行为成立帮助犯，应当以具有超出一般可能性的具体的侵害利用情况为必要，同时要求提供者对此存在认识和容认。日本最高法院 2011年12月19日裁决的裁判基准放弃了对中立行为理论的依赖，而是在坚持传统帮助犯理论的基础上，合理地附加了限制性要素，从主、客观两个层面综合考察价值中立行为的可罚性。
关键词
Winny事件 中立帮助行为 帮助犯 信息网络传播权 不特定多数人
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