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蔡伟 | 应对当代全球公共卫生治理困境的软法路径
应对当代全球公共卫生治理困境的软法路径
文/蔡伟
中山大学法学院蔡伟副教授
一、引 言
面对疫情的肆虐，学界进行了多领域、多角度的反思。有的研究指出了发展中国家在全球公共卫生治理体系中的不利地位，有的看到了发展中国家在能力建设方面存在的系统问题，尤其是亟需大量的资金和技术支持，有的分析了公共卫生长效投入的重要性。学界普遍认为有效执行《国际卫生条例（2005）》需要国家和国际的政治承诺和可持续资助，然而，相应的政治意愿和财政资源仍然普遍不足，而且非常不稳定。有的指出国家主权与国际卫生利益的内在紧张关系以及全球公共卫生紧急事件应对机制的规范性和透明度缺失等等都难辞其咎。也有不少学者看到了国家利益对全球公共卫生治理的影响，指出了在制度的刚性不足以及国家利己主义影响下，一些大国不顾世界卫生组织的警醒和通告，错失了抗疫的好时机，如果各国严格遵守《国际卫生条例（2005）》规定的义务，情况就不会如此糟糕。但现有研究忽视了一个更为基础性的问题，即狭隘的国家利益这一重要但抽象的内容如何影响了当代全球公共卫生治理体系的有序运作。对于如何应对这些问题，学界普遍提出了修改和完善《国际卫生条例（2005）》等建议。然而，这一过程需要协调大多数国家的意志和行动，时间漫长，并且即便有新的规定或者机制，狭隘的国家利益也会继续影响其有效运作。因此，本文拟进一步拓展现有的研究，指出在发达国家的国家利益桎梏之下，发展中国家尤其是最不发达国家的公共卫生体系存在严重的短板，给全人类公共卫生带来巨大隐患和挑战。在应对策略上，本文提出通过软法来实现对国家利益的限制，推动发达国家对全球公共卫生体系作出更多、更有效的投入，促使该体系向更良性的方向发展。
▲各国政府就《国际卫生条例（2005）》拟议修正案举行多轮讨论（图源：世卫组织网站）
二、狭隘的国家利益影响全球公共卫生治理
（一）《国际卫生条例》无法有效实施
从《国际卫生条例》的历史来看，国家利益在近现代全球公共卫生治理体系中扮演着重要的角色。当代全球公共卫生治理体系的起源可以追溯到1851年开始的一系列国际卫生会议。这些会议旨在达成国际协议，以遏制传染病（最初是霍乱，随后是鼠疫和黄热病）从亚洲（特别是印度和黎凡特地区）进入欧洲。1892年的国际卫生会议达成的《国际卫生公约》（International Sanitary Convention）重点是在霍乱检疫上。国际社会规范传染性疾病背后的重要目标是保护全球富裕的北方国家免受这些疾病的传播。当时，全球卫生安全即意味着保护欧洲的卫生安全，但同时又不能因过度卫生保护而阻碍贸易。公约的签订是出于当时欧洲强国的安全需要，以协助其抵御外部的卫生威胁，这种自我保护带有强烈的国家利益的色彩，而不是为了保护世界公众健康。在国家利益驱动下，多国基于国家利益的考量而不遵守《国际卫生条例（1969）》。它们在向世界卫生组织通报受规管的疾病病例以及在实施超出《国际卫生条例（1969）》允许范围的卫生措施等方面存在很大的随意性。这给全球的公共卫生治理带来了很大的混乱。同时，世界卫生组织的权力也很有限。根据1969年《国际卫生条例》确立的体系，虽然世界卫生组织能够从越来越多的渠道获得涉及危害全球公共卫生的相关信息，但它不能据此作出决定，而是需要依靠缔约国的官方通知才能确定公共卫生问题。这一体制远远滞后于全球对疫情监测能力的发展，也限制了世界卫生组织及时有效应对新疫情的能力。可以说，部分国家因狭隘的国家利益而违背了《国际卫生条例（1969）》，这是导致它必须进行修订的重要原因。因此，2005年《国际卫生条例》在适用的疾病范围、国家义务以及世界卫生组织的权力及职责这三大方面进行了大幅度的修订，并且加入了一些国际人权保护的原则。但是，现行国际法体系缺乏有效的强制执行机制，不能有效确保国际争端中相关的主体主动、自觉地接受争端解决结果。这在国际卫生领域也是如此。根据《国际卫生条例（2005）》第59条，虽然它对所有世界卫生组织成员国具有约束力（在规定时间内通知总干事拒绝或保留的条款除外），但是和很多国际法规范一样，这种约束通常也只是一种软约束。从历史上看，世界卫生组织依靠诚信合规、“令违反的国家受到羞耻和指责”以及施加间接经济制裁的方法来鼓励成员国遵守。在实际运作中，《国际卫生条例（2005）》本身是以国际合作而非责任追究为导向的技术规范，它的许多规定在实践中往往被视为一种“建议”，而不是一种法律机制。它主要通过缔约国和总干事向世界卫生大会报告实施情况以及近年来组建的审查委员会和其他专家委员会的相关调查和评估对它的实施进行监督。虽然《国际卫生条例（2005）》规定了国家实施额外卫生措施应遵循的实体和程序义务，但并没有相应的问责机制对此进行约束。它在遵守、执法、监督和透明度等方面没有强有力的问责机制，对违反的国家也没法采取相应的制裁措施。《国际卫生条例（2005）》下争端的解决基本上是建立在自愿的基础上（第56条）。如果缔约国不遵守关于卫生措施的义务，它没有强有力的强制执行机制。这些都大大削弱了它的强制力和有效性。《国际卫生条例（2005）》的执行也经常发生和缔约国的国家利益相冲突的情形。经济利益直接影响了很多国家遵守的程度，不少国家只有在对其有益的情况下才会持续遵守。过度追求国家利益的民粹主义会导致成员国在现实中偏向于选择特定条款以逃避国际义务，维护本国利益。在此次疫情中，《国际卫生条例（2005）》没有被充分遵守以及它本身存在的问题受到国际社会的广泛关注。比如，很多国家出于自身利益的考虑，担心披露疫情会导致贸易禁运和旅行限制而造成经济损失，并且损害国家声誉，从而没有充分遵守。同时，世界其他国家的非理性反应有可能加重部分国家不如实披露疫情的风险。这种复杂的态势反映了疫情加剧国内政治对国际秩序的敏感度，掀起了新一轮的民粹主义浪潮，其覆盖面和影响力都达到新高度。（二）南北公共卫生发展存在巨大差距
对全球公共卫生治理体系带来更深层次影响的是，南北发展差距下的不同国家公共卫生投入和发展水平的巨大鸿沟。《国际卫生条例》的实施历史表明，南北发展的差距直接影响了实施效果以及当代全球公共卫生治理体系的成效。在《国际卫生条例》的体系中，核心能力（core capabilities）具有重要的意义，它是指发现、评估、通知和报告事件，以及应对国家和国际关注的公共卫生风险和紧急情况所需的能力。2005年修订的《国际卫生条例》要求会员国发展、加强和保持快速和有效应对公共卫生风险和国际关注的突发公共卫生事件的核心能力（第5.1条和第13.1条及附件一）。基于对很多发展中国家有限财政能力的考虑，《国际卫生条例（2005）》规定在2012年之前，会员国不必履行实现此等核心能力的义务（第5.1条和第13.1条）。此外，会员国可通过向世界卫生组织提交合理的需求和实施计划以获得两年延期；在特殊情况下，它还可以再要求延长两年，但总干事有权批准或拒绝（第5.2条和第13.2条）。2015年，第六十八届国际卫生大会将请求延期的所有81个会员国的最后实施期限延长至2016年。国际卫生大会还决定支持60个国家，允许其到2019年6月才达到核心能力的要求。一定程度上可以说世界卫生组织的这一做法是无奈之举。导致大量发展中国家公共卫生核心能力建设严重拖延和滞后的主要原因有：第一，经济基础决定上层建筑。经济发展的差距给很多发展中国家的公共卫生建设带来巨大的资金和资源方面的挑战。根据世界卫生组织的统计，公共支出约占全球卫生支出的60%；虽然公共卫生支出在2000—2017年间以每年4.3%的速度增长，但近年来增长速度一直在放缓，从2000—2010年的年均4.9%降至2010—2017年的年均3.4%。在2000—2017年间，虽然发展中国家在全球支出中的份额从13%增至19%，但高收入国家仍约占全球卫生支出的80%。在低收入国家，2017年人均医疗支出仅为41美元，而高收入国家为2，937美元，相差超过70倍。面对经济发展的困境，很多发展中国家没有足够的资源支持卫生系统的建设。在此次疫情中，许多国家往往是资源和基础设施缺乏造成了监测能力不足。虽然很多会员国都承诺为《国际卫生条例（2005）》规定的核心能力建设提供资源，但实际上国家预算往往忽视了这一基本承诺。同时，很多国家在应对现有的卫生问题，满足本国人民的日常健康需求，就已经消耗了绝大部分的有限资源，导致没有能力优先建设应对未知公共卫生威胁的系统。有研究指出，《国际卫生条例（2005）》所建立的全球公共卫生体系在很大程度上依赖于会员国建立应对的体系，但现实中存在很多问题；其中，最紧迫的问题涉及如何提高国家核心能力，特别是提供发展中国家和最不发达国家的核心能力所需的财政和技术资源。
▲2023年4月，世卫组织公布一批全球最大的健康不平等数据（图源：世卫组织网站）
《国际卫生条例（2005）》为抑制疾病的国际传播提供了一个重要的治理框架。然而，随后十多年的实施暴露了它本身的一些重大疏漏和面临的挑战，凸显了其困境。这些问题与国际政治以及不同国家的发展水平具有密切的关系，《国际卫生条例（2005）》和世界卫生组织未能实现其本身预设的良好治理的功能和领导地位。有学者评论认为世界卫生组织几十年来为改善发展中国家卫生条件所做的努力也只取得了有限的成功。如果把这种现状放在南北发展差距的历史背景中，特别是世界卫生组织和发达国家没有足够的资源来支持发展中国家的核心能力建设时，全球公共卫生体系面临的挑战和潜在的风险还将持续存在。
三、以软法约束狭隘的国家利益
（一）软法对全球公共卫生治理的特别意义
当代国际法有多种机制约束国家的不当行为，其中重要的一种就是对主权国家施加各种刚性的法定义务和/或软性的约束义务。刚性的法定义务是传统的、也是最常见的国家义务。国家的法定义务（responsibility）和责任（liability）紧密相联系，但不完全等同。责任是对违反法定义务行为的制裁，对法定义务的履行进行约束，它反映了法律的“可制裁性”。如果规则被违反而没有不利的法律后果，就相当于规则不具有刚性的约束力。2001年，联合国国际法委员会在经过46年的不懈努力之后，终于完成了《国家对国际不法行为的责任条款草案》（Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts）。它就附载了国际法委员会关于国家对国际不法行为的责任条款。该决议第1条明确，一国的每一项国际不法行为都引起该国的国际责任；第2条则规定一国的国际不法行为包括作为或不作为，且根据国际法可归责于该国并构成对国家国际义务的违反。因此，可以说某项规则如果没有包括责任的规定，就不能被称之为刚性的法律。随着人类社会的发展，国家的法定义务有了极大的扩展。传统的国际法通常只调整外交、领土、战争等关系；而到了第一次世界大战前后，不少国家将一些原本属于国内法调整的事项纳入国际条约中，比如部分的财产买卖、借贷、社会基本制度、人的权利等，形成了缔约国的国际法义务，再由外而内，形成国内法的内容，发展成为现代国际法体系。而到了当代，突破传统的政治、军事、外交关系领域的现代国际法更是蓬勃发展，涵盖一些国内法调整的领域，形成了很多新的法律分支，如国际人权法、国际环境法和国际卫生法等。即便如此，人类社会面临的问题和全球治理可能存在的挑战非常复杂，而传统的国家刚性的法定义务必需基于法律的明文规定，不可避免地存在不周延和滞后性等特点，通常无法全面有效地应对很多全球性的危机，因此软法便应运而生。国际社会中存在的许多重要的义务有别于传统的刚性法定义务，它们在功能上类似于法律，但不受国家责任规则的约束，而是受制于政治舞台上的其他问责形式。传统上，法主要包括“由国家制定或认可、体现了国家意志、依靠国家强制力保证实施”这三个关键要素。而软法（soft law）通常不需要经过严密的国家制定或认可程序，没有强制性机制保证实施，违反软法不会导致传统意义上的违法后果，比如惩罚等；但是软法也是参与方合意的结果，包含了类似于国际条约或国际习惯相似内容的行为规范，具有道义等约束力，通常可以表现为准则（code），声明（declaration），框架（framework），指南（guidancenote），指导（guide），信函（letter），备忘录（memorandum），建议（recommendation），报告（report），决议（resolution），等等。软法施加的约束和义务不同于刚性的法定义务和相应的法定责任。首先，软法的义务介乎道德义务和刚性的法定义务之间。道德义务作为一种规范，不仅没有强制力，也非常多元，因为不同主体对所必须遵循的道德义务有不同的理解；刚性的法定义务是一个狭义的概念，限于国际不法行为及法定的法律后果；而软法则已经取得了国际的共识，比如跨国公司的企业社会责任，通常有强烈的价值引领性，但是囿于各种因素而无法成为国际法意义上的刚性法定义务和施加相应的违法责任。其次，软法义务包括更广泛的财政、政治、行政等问责形式，也包括了可称为善政的规范，并在决策过程和执行中纳入了透明度的要求。这些都要求要以负责任的方式行使权力。软法义务在当代国际治理中具有特殊的意义。第一，刚性的法定义务和责任会导致一些国家不愿意加入一些国际条约、公约，使得一些国际法机制的适用、影响力和意义受到很大的限制。因为责任机制可能带来的一系列法律上的未知后果（比如诉讼和赔偿），当代国家在很多领域倾向于采取道义性的政治协议或软法来规范彼此的行为。通过这一路径，它们能够采用共同的规则和标准，同时不受严格的法律责任限制。因此，软法的软性约束有利于各国更加容易达成共识，倡导负责任的国际行为体系，这对于全球公共卫生治理这一亟需发达国家承担起更多责任的领域有着特殊的意义。值得注意的是，即便没有具体的责任，软法也要求国家行为必须以负责任的方式进行，接受各种内部和外部机制的约束。因此，软法也有利于引导相关的国际法主体改善治理、引入良法善治，从而更好地实现人类的总体利益。第二，现代国际治理面临的问题复杂多样，传统的刚性法律责任规则的适用范围比较窄，很多新兴领域运用传统的法律规则进行规制尚不成熟，国际社会对其责任也尚未达成共识。比如公共和私人领域多种形式的合作以及国际组织的一些行动，就难以适用传统意义上国家的行为和责任规则。传统的规则也难以有效解决这些领域出现的问题。在全球公共卫生治理领域，世界卫生组织几乎没有能力迫使各国遵守《国际卫生条例》或其他规范，世界卫生组织的宪章（Constitution of the World Health Organization）中也没有对不遵守条例的国家行为规定正式制裁。因此有学者指出，《国际卫生条例（2005）》在国际治理结构中要进一步发挥“软法”的柔性调节功能，强化非国家行为主体的国际协调作用。第三，软法有利于凝聚共识，倡导新的价值观，为日后发展完整的刚性的法定义务规则体系提供基础。从国际法发展的角度，软法对一些尚未有国际条约调整的领域进行规范，使其得到广泛关注，为缔结条约达成国际共识提供准备；同时虽然软法还不是国际法的正式渊源，但对国际法具有补充作用，它也能为主权国家在相关领域的国内立法做出示范。一个典型例子是前文所提到的《国家对国际不法行为的责任条款草案》虽然不具有法定的约束力，但已经受到国际社会广泛重视，为各国处理实践中的国家责任问题提供了指引，国际法院和一些区域性司法机构在相关案件［比如国际法院处理的刚果（金）诉乌干达案、国际海洋法法庭处理的巴拿马诉意大利案等］的裁决中也援引了相关规定。这一例子表明，即使这些条款不具有刚性的约束效力，它们也具有长期的影响力。通过国际法院、国家实践和理论的适用，软法能有力促进对国家具有刚性约束力的法定义务规则的发展。对于全球公共卫生治理的很多问题，不同国家间还没有达成有效共识，软法路径能够弥补缺乏共识的不足，为全人类的共同应对措施提供更强有力的方向和价值导向。综上，面对全球公共卫生治理的困境，可以从新的角度审视国家利益与刚性的国家义务，推动软法的发展。软法具有更大的包容性和价值引领性，能够推动各国尤其是发达国家更加重视和投入关乎人类共同命运的全球公共卫生治理体系的建设，弥补传统的刚性法定义务规则体系在全球公共卫生领域的不足。（二）软法在全球公共卫生治理的落实路径
在当代国际治理规范体系中，软法的范围宽，数量大，具体规范因领域而异。本文无意也不能对此进行面面俱到的论述，只针对全球公共卫生治理领域抛砖引玉地分析这一路径。第一，全球公共卫生治理体系中的软法路径要有“人类命运共同体”的追求和理念。全球蔓延的疫情揭示了世界各国之间紧密但脆弱的联系，也凸显了构建人类命运共同体的重要性、必要性和紧迫性。人类命运共同体承继和发展了早期中国国际法治观，同时增加了新时代内涵，为百年变局叠加世纪疫情下世界应当如何治理的问题提供了部分答案。中国共产党的十八大报告就强调：“合作共赢，就是要倡导人类命运共同体意识，在追求本国利益时兼顾他国合理关切，在谋求本国发展中促进各国共同发展，建立更加平等均衡的新型全球发展伙伴关系，同舟共济，权责共担，增进人类共同利益。”这一理念对于应对人类的共同威胁，构建人类的卫生健康共同体具有重要的现实意义。在实践中，我国通过长期坚持的南南合作，通过多种机制和路径为打造人类卫生健康共同体做出了突出的贡献。在狭隘国家利益的桎梏下，国际社会对传染病的应对更多地反映了较富裕国家的利益，而不是较贫穷国家的利益；至少在某种程度上，这些国家干预与介入的措施更多地是为了遏制而非预防疾病的暴发。党的二十大报告也指出：“恃强凌弱、巧取豪夺、零和博弈等霸权霸道霸凌行径危害深重，和平赤字、发展赤字、安全赤字、治理赤字加重，人类社会面临前所未有的挑战。”在全球疫情之下，与狭隘的国家利益相比，人类命运共同体的理念要求国家的行为不能局限于一国一地一时，而是要考虑整个人类及其未来命运。人类命运共同体的理念能够进一步强化国际法的合作功能，有力地将主权纳入更大范围的软法约束之内，为调和全球公共卫生政策的制定和实施中可能存在的冲突提供理论基础。第二，软法义务必须继续强调世界卫生组织的权威和作用，避免主权国家的不当干预。《国际卫生条例（2005）》概述了世界卫生组织成员国在应对国际关注的公共卫生紧急情况时的作用和义务，它还就世界卫生组织在此类危机中的作用和责任制定了指导方针。面对传染病全球化带来的重大风险和对公共卫生的挑战，世界卫生组织在监测全球健康威胁和推动国际社会遵守等方面具有不可替代的作用。目前，各个会员国均无意使之成为一个具有强制执法权的卫生警察，因此，一个可行的应对路径就是通过软法的形式，使得世界卫生组织在保留技术性和专业性特征的同时，逐步发展成为一个管理型的国际组织，能对相关国家尤其是发达国家施加更大的压力和约束。第三，软法必须顾及市场主体的正当需求，认可知识产权收益等经济激励的重要作用。在抗击疫情中，各国都在积极谋求公私合作的有效方法。《国际卫生条例（2005）》只适用于国家，而不适用于公司和其他非政府组织或个人，但这些公司和组织对于全球公共卫生治理体系的发展具有重要的意义。在新冠疫情期间，在一些国家不愿意提供国际公共产品、国际组织后劲不足等背景下，跨国公司、非政府组织甚至个人在互联网的帮助下，在抗疫中也发挥了巨大的作用。尤其是很多大型企业在疫苗开发和疾病防治等方面进行了巨大的投入，因此，其劳动成果和知识产权必须得到尊重。在市场经济中，企业对经济利益的追求和人类社会对可负担医疗服务的需求总是存在冲突。无疑，面对企业私益和人类公益的冲突，国际法也无法通过刚性法定义务的方式规定国家的行为，而只能通过软法使主权国家为企业作出更大的让步和贡献，比如可以通过国家税收减免的方式为相关企业的付出提供补偿。第四，软法必须强化发达国家对发展中国家的公共卫生体系的支持。与发达国家相比，发展中国家基本的卫生设施和高效的公共卫生体系都存在不足，有的还面临贫困、战争、政治和经济不稳定的冲击。虽然多种因素导致发展中国家无法全面遵守《国际卫生条例（2005）》，但公共卫生基础设施和资源的匮乏是最重要的因素。当代全球公共卫生治理体系中最紧迫的问题涉及如何提高国家核心能力，特别是发展中国家和最不发达国家的核心能力所面临的财政和技术资源不足问题。在南北发展存在巨大差距的现实背景下，发展中国家尤其是最不发达的国家应对全球卫生的威胁存在巨大挑战。因此，如何强化发达国家对发展中国家的公共卫生体系的支持是一个重要的课题。因为它难以通过刚性的国际法定义务和责任加以约束，所以软法的约束具有其独特的作用，可以通过软法路径推动发达国家对发展中国家的支援，降低南北国家公共卫生体系发展的差距。四、结 论
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初审：宋宇
审核：詹拔群、周吉梅
审核发布：彭玉平、李青果
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