法科研究生的深谙与直觉

编者按：

面对着社会上对法科研究生的不同知识需求，法科研究生究竟应当成为什么样的人可能在其心中仍存在着很大的疑问。本文从法科的诸多品性谈起，认为法科研究生应深谙法科是型塑信仰之科、安分守己之科、宽严相济之科、探求道理之科、设计方法之科，并在把握法科特性的基础上期待形成专业直觉，二者是“魂”与“魄”的关系。本文是马老师多年研习法科的经验之谈，其中有前辈面临实际问题时的若干做法，这些真挚经验对于解答法科研究生的发展之问无疑具有极大的帮助。

作者简介

马荣春，南京航空航天大学法律系教授，法学博士。

摘要：法科研究生应深谙：法科是型塑信仰之科，法科是安分守己之科，法科是宽严相济之科，法科是探求道理之科，法科是设计方法之科。深谙法科的品性，不仅直接有助于法科研究生科研素养的提升，而且直接有助于其“法律人”的人格养成。不仅应深谙法科的品性，法科研究生还应通过坚持不懈的勤奋付出以形成专业直觉，因为专业直觉是对专业问题的一种敏感能力，也是一种“先觉能力”即“先见能力”或“洞见在先能力”，其能够开启新的命题甚至理论体系。专业直觉是法科研究生专业基础与专业能力的证明与体现。形成专业直觉也是法科研究生应有的基本素养。

关键词：法科研究生；法科品性；专业直觉；学术积淀；学术敏感性

在法科道路的成长与进步过程中，法科研究生特别是学术型研究生应深谙法科的品性，且应力求形成法科专业直觉。

一、法科研究生应深谙法科品性

深谙法科的品性，这不仅直接有助于法科研究生科研素养的提升，而且直接有助于其“法律人”的人格养成。

法科研究生应深谙：法科是型塑信仰之科。法字左部是个“水”字，而“水”字旁带给我们的是对法平之如水的想象。对法平之如水的想象便是人类永恒追求的公平、正义的感性呈现，而公平、正义则是人类有史以来对法所寄托的一种永远无法达致完美，却又不言放弃的信仰。由此，法科是型塑信仰之科。在伯尔曼提出“法律必须被信仰”之后，对法律信仰问题，国内先是肯定者多，几乎形成了“一片欢呼”的局面。但后来，反思、质疑和批判法律信仰的声音也越来越多。可以认为，研习法律者怀疑法的信仰乃至根本没有法的信仰，便是一种无名的悲哀！于是，法科所型塑的信仰首先是法科从业者们自身的信仰，然后才是法科所影响的人们的信仰。有了法律的信仰，才有在法科上的“为伊消得独憔悴，衣带渐宽终不悔”。在法科中型塑法科从业者们自身的信仰，才能让其显得可善，进而可亲可爱，正如穆罕穆德曾说：“当今世界，人类心灵所得了疾病就是缺乏信仰。”而“有两件事我最憎恶：没有信仰的博才多学和充满信仰的愚昧无知。”有人说：“法律是人类的作品，并且像其他人类作品一样，只有从它的理念出发，才可能被理解。”所谓“它的理念”实质就是作为法律这个作品的作者即人类的理念。由此，以法律为研究对象的法科应该秉承着相应的理念而展开研究，而此理念就包含着相应的信仰即对公平正义的信仰。

法科研究生应深谙：法科是安分守己之科。法字左部是个“水”字，而水带给我们的是静的感觉。静意味着什么？静意味着一种无言的期待。期待什么？期待规范被遵守，被信奉，乃至被忠诚。这就要求每个人在处理与他人或团体关系时，不要过度，不要越界，要静守在自己的“份内”。也就是说，每个人对自身的静守是法的期待，是法之静的“彩虹”。这种境况表面上是人与法的和谐，而实质上是人与人的和谐。由此，法科是安分守己之科。可以认为，研习法律者不安分守己而知法犯法，也是一种无名的悲哀！而法科职业人士懂法犯法，更为可悲！法科职业人士剽窃他人学术成果，则是其最不安分守己，因而最没有职业信仰之举，故最为可悲！

法科研究生应深谙：法科是宽严相济之科。法的左部是个“水”字。水有滚烫之水；水有寒彻之水。滚烫之水与寒彻之水的调和便成温和之水。温和之水，不仅解渴，也益于人体。由此，研法之学便是宽严相济之学。“唯有刚毅的人才会真正作到温和，那些貌似温柔的人，往往除了软弱以外别无他物，而且容易变得苛刻。”如果说法律是人为的产物，则刚柔并济不仅可以用来描述一个人的品性，也可以用来型塑一种制度包括法律的品性。法律的刚柔并济亦即法律的宽严相济。由此，法科便相应地是宽严相济之科或刚柔并济之科。

法科研究生应深谙：法科是探求道理之科。法字右部即一个“去”字带给我们水之流动的想象：时急时缓，时直时曲。由此，法科是探求道路和情理之科，即探求道理之科。违法犯罪被斥责为“无法无天”，其中“法”和“天”皆为事物的道理包括规律，而“天”则是事物的道理及规律的最高代表或象征。爱默生曾说：“人类有法律，事物有规律”由于人类也是一种“事物”，故“法律有规律”或“法律即规律”，亦即“法律即道理”。由此，法科人应该“目中有法”而“心中有天”。而法科人应该“目中有法”而“心中有天”，意味着法科人应彻底丢掉“阁中游戏”与“自言自语”，即应投身到当下的社会转型与可持续发展之中而将自身历练成真正的“法社会人”乃至“法生活人”。由此观之，曾经的死刑存废之争是刑法学科中关于刑罚立法的探求道理之争；由此观之，“许霆取款案”、“张明宝醉驾案”、“吴英诈骗案”之争则是刑法学科中关于定罪量刑的探求道理之争。事物的道理包括作为其体现的常识、常理、常情永远是法科研究的无条件的观照。爱·科克曾说：“法律如果不讲道理，即使延续时间再长，也还是没有制约力的。”而托·富勒曾说：“人类受制于法律，法律受制于情理。”法科应当无条件观照事物的道理。乔·拜伦曾说：“谁把法律当儿戏，谁就必然亡于法律”由此，“谁把道理当儿戏，谁就必然亡于道理”，包括法科从业者。而“法科亡于道理”意味着法科没有实践生命力且愧对于作为法科的名头。张爱玲曾说：“遇见你，我变得很低很低，一直低到尘埃里去，但我的心还是欢喜的，并且在那里开出一朵小花来。”在事物的道理面前，法科应该“变得很低很低”，并且应在“低到生活里”开出事物道理的“朵朵小花”。

法科研究生应深谙：法科是设计方法之科。“法”字本来就有方法之意。“在法科领域，法律工程研究乃是立足于真实的人的生活，充分考量人的生活目的，以一定的法律价值、社会价值和政治立场为路径控制根据，以达到理想的法律生活境界为指向，通过运用法科中的法律理论研究成果即有关法律的‘规律’或‘道理’，综合运用其他各种人文社会科学的思想理论资源、一系列相关的社会因素和条件所构成的历史与现实材料，以实际的社会效用与法律效果为指标，思考、设计和建构理想的法律制度框架及其实践运行机制的思想操作活动。”言法科的工程性研究隐含着法科乃设计方法之科。在相当意义上，贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》可以看成是一部刑法工程学，正如贝卡利亚设计“罪刑阶梯”所直观印证的那样，也正如他把刑罚喻为“政治阻力”所直观印证的那样。但法科之方法性不仅意味着法科要着力于解决具体法律问题的方法，而且意味着法科本身要“博采众长”或“海纳百川”而成为群科之科。法哲学、法经济学、法社会学、法心理学早已为我们谙熟，而法工程学则是社会转型与社会可持续发展对法科所提出的专业分类新要求。

深谙法科的品性，则我们的法科研究生便可知道如何对待法科这门学问，也可知道如何对待法科这项职业。

二、法科研究生应形成专业直觉

对我而言，所谓专业直觉是自从踏上法科之途通过多年的苦心孤诣而形成的对专业问题的“结论在先，理由待详”的认知状态。由于是形成于研究生生涯中，故虽然这里的专业直觉是来自我的一个话题，但其对法科研究生同学的专业科研或有一番启发甚至鼓动即“提振士气”。

继1989年商业中专毕业，我以自学考试迈开了法科求索之路。直至1996年9月1日跨进中山大学攻读硕士学位研究生之前，我所投寄过的关于法律方面的“论文”无一变成我所祈盼中的铅字。入读中山大学快一年时，我有生以来第一篇变成铅字的论文让我首次隐约感到直觉与法科研究之间有一种扯不断的联系。当时，给予刑法典修订以重大影响的死刑存废之理论热潮刚刚过去。此时，死刑问题似已无话可说。但是，对于死刑废除论所持的一个理由即死刑没有威慑力而无一般预防效果，是直觉告诉我死刑废除论至少当时乃至现时仍难以立足。我当时的直觉是，生命是人的利益中最可宝贵的东西即人的最高利益，故贪生怕死是人之本能。我在法院工作期间曾参加多次死刑执行，每次惊心动魄的感觉都可浓缩为那一个最常见的“怕”字。我至今还难以忘怀在一次行刑之中，一个行将就刑之人声泪俱下地说：“我不想死啊！”可见，否认死刑之威慑力并进而否认死刑之一般预防效果的死刑废除论已经脱离了人的求生本能，不客气地说，这不是“睁眼说瞎话”？至于极少数人确实“视死如归”，那恰恰说明而不是推翻死刑之一般预防效果，因为一般预防是指预防众人犯罪而非预防所有人犯罪。直觉告诉我，至少从死刑之威慑力来看问题，死刑暂不能废除。于是，带着这种直觉，我又针锋相对地辩析了死刑废除论的其他理由，最后得出的结论是：在我国现阶段，死刑暂不能废止而只能严格限制，并废除已不该配置死刑的现行规定。第一次专业直觉之花所结出的果实是我的万余字《再论死刑》作为封面要目被刊载于国内较有影响的《法学》上。我的论证曾被《法学研究》和《法学家》“刑法学科研究综述”所列引。这篇文章发表的附带效应是，中山大学当年一起录取的法科各专业同学开始对我这个唯一以同等学历考上的“师兄”刮目相看了。而这篇文章的写作与发表给我的体会是，只要你当初的直觉是牢靠的，那就“跟着直觉走”，“柳暗”之后必是“花明”。当法科直觉来自于长久的法科经典研读与沉思，是对某个法科问题的有待于随后补证的“先见”或“预判”，则珍惜专业直觉会让我们的法科研究生特别是学术性研究生更加鼓起“尊重权威，怀疑权威”，从而“小心求证”的创新勇气。而当我们的法科研究生将专业直觉与怀疑精神结合起来，则必定将有新的科研局面。直觉能给人勇于怀疑的心理先机！

同样是在专业直觉的驱使之下，我的《论刑法偶然因果关系》几经投稿后终于被刊载于一家学报。由于在国内刑法理论中早就有刑法必然因果关系与刑法偶然因果关系的概念对应，故当时动笔写这篇论文的专业直觉是：在哲学上，因果关系是指一种现象与另一种现象之间引起与被引起的关系。而既然一种现象已被另一种现象所引起，则已经是实现“必然”了，且偶然之背后所潜伏的仍是必然。那么，不仅“偶然因果关系”这一概念明显荒诞不经，就连“必然因果关系”这一概念也因“必然”二字而显得画蛇添足。这篇文章的写作与发表给我的体会是：只要你当初的直觉是牢靠的，那就“跟着直觉走”，“柳暗”之后必是“花明”。

专业直觉还使我“顽固”坚守其使我所确信的东西。在刑法理论和刑法实践中，共同犯罪问题早就盖棺定论，即共同犯罪须是共同故意犯罪，共同过失犯罪不是共同犯罪而只能分别定罪处罚。在我动笔写《论共同过失犯罪》之初，我用专业直觉来自我发问：过失与故意是两种并列的罪过形态，为什么故意犯罪能够成立共同犯罪而过失犯罪却不能？为什么在“共同”与“犯罪”之间插入“故意”能够构成“共同故意犯罪”而将之归属于共同犯罪，而“过失”就不能插入“共同”与“犯罪”之间构成“共同过失犯罪”并同样归属于共同犯罪？为什么理论和立法都已经采用了“共同过失犯罪”这一表述却又要回过头来否定这一概念？在不能抗拒这一专业直觉之下，于中山大学攻读硕士学位研究生期间，我就写出了《论共同过失犯罪》一文，论证共同过失犯罪应为共同犯罪的一个类型并提出了共同过失犯罪的成立条件。该文修改润色和投稿多少次已不记清，直至博士研究生入学之后历时8年才发表于某法科核心刊物。虽然历时之长，但值得欣慰的是，我当初的专业直觉终于有了说法，而我对那个专业直觉，当然也是对我自己终于有了一个无怨无悔的交代。由该文的写作与发表，我感到要坚守一种专业直觉也相当不易，但也只有坚守下来，专业直觉才有其作为一种“灵性”的存在意义。

1997年新刑法典的颁行使得单位犯罪的理论研究较新刑法典颁行之前更加“热闹”。于中山大学攻读硕士学位研究生期间，我明显感到国内刑法理论围绕着犯罪构成而使单位犯罪的犯罪论“如火如荼”，而单位犯罪的刑罚论几乎无人问津。于是，我开始注意单位犯罪的刑罚论中的相关问题。专业直觉告诉我：既然单位犯罪已经得到理论上的普遍认可，则单位犯罪与自然人犯罪一样也应存在着累犯问题、自首问题、立功问题乃至缓刑、减刑、假释问题，只不过其有特殊性罢了。在此直觉驱使之下，我首先开始了《论单位累犯》一文的精心撰写，其后便是《论单位自首》一文。直至我已硕士研究生毕业离校，《论单位累犯》一文也是几经投稿始得在一法科类核心刊物上发表。该文可以说是国内首篇论述单位累犯问题的论文，不仅被人大书报资料中心《刑事法科》全文复印和全文转载于《刑法问题与争鸣》，而且其论证被《法科家》“刑法学科研究综述”所列引。《论单位自首》一文直至博士研究生入学之后也是历时8年始得在一法科类核心刊物上发表。在单位犯罪的刑罚论相关问题上取得的小小成果使我体会到：专业直觉不仅能给人以勇于怀疑的心理先机，而且更能给人以开拓创新的心理先机。她能于混顿模糊之中从给你一线亮光到给你一片明媚。通过《论单位累犯》和《论单位自首》的写作与发表，我真正体会到抓住直觉对专业研究之重要。这种体会曾使我于内心深处将八十年代一首传唱大江南北的《金梭和银梭》中的“抓住时光莫错过”改为“抓住直觉莫错过”。

前面已经说过，专业直觉已经成了我专业研究的一种“灵性”。在此“灵性”驱使下，我又咬住了一些专业直觉告诉我不能就如此草率定论的刑法学科难题。如预备犯、未遂犯和中止犯这些未完成形态犯罪的犯罪构成与教唆犯、帮助犯这些狭义共犯的犯罪构成，分别被刑法理论不加争议地说成是从完成形态犯罪的犯罪构成和实行犯即正犯的犯罪构成修正而来，即所谓修正的犯罪构成。于是，我的头脑里闪过如下直觉：所谓修正的犯罪构成等于是说修正的犯罪构成所对应的犯罪或共犯本没有犯罪构成，可是，既然已把它作为犯罪或共犯的一个平行分类，其怎么能没有犯罪构成呢？再者，按照传统刑法理论，犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面这四大要件同时具备是行为成立犯罪之充要条件。由此，既然已经立于犯罪分类或共犯分类来谈论犯罪构成，再言其无犯罪构成或犯罪构成缺失，岂非自相矛盾？未完成形态犯罪的犯罪构成与狭义共犯的犯罪构成难道不应是独立而完整的吗？专业直觉告诉我，修正的犯罪构成理论值得推敲。在这一专业直觉的驱使之下，《解读修正的犯罪构成》一文虽因发表文章越来越难且难免受话语霸权之影响等原因而致该文多次投稿，但最终还是发表于某一法科类核心期刊。

前面谈了那么多的专业直觉，则专业直觉是否与专业研究是一种理性的思维活动相矛盾？或者说，专业研究这种理性思维活动是否排斥专业直觉？再换句话说，强调专业直觉是否易使专业研究停留于表浅或感性而不得深入？实际上，一方面，当我把专业直觉说成是敢于怀疑的心理先机或在空白领域开拓创新的心理先机时，则专业直觉已经构成了我们往往并不知觉的专业研究的起点。获得了专业直觉便等于拿到了跨进某专业问题门槛的钥匙。这样，专业直觉便因其构成专业深思乃至专业研究的起点或钥匙而并不与相随其后的理性深入相矛盾；另一方面，当专业直觉让你对某个专业问题有所“顿悟”或“捕捉”的一刹那，其已经是理性思考的“半成品”，只是其尚显粗糙或“朦胧”而已，而相随其后的具体论证或逻辑展开只是对该“半成品”的深加工。由此可见，专业直觉对于专业研究包括法科研究多么重要！刑案侦破中不也有“肯定是那个人干的”直觉吗？虽然形成直觉时那还没有证据或证据不足，但最终往往是准确的。

直觉之于学术：直觉是学术积累所形成的一种敏感能力，故直觉是划破学术暗宇的闪电！不通过勤奋来抓住直觉而令其于懈怠之间一撞即逝，则其与麻木无异。若用实际行动来坚守你的专业直觉，则你的学术意志将越发变得坚韧，而你的专业收获也将越加丰硕。法科研究生同学也应记住：直觉是你的，直觉所导引的也是你的，而关键是要将她通过深入思考和付诸文字予以牢牢捕捉！专业直觉能让法科研究闪耀出火花。

法科的专业直觉从何而来且究为何物？法科的专业直觉来自于长久的法科经典研读与沉思，是对某个新的法科问题的有待于随后补证的“先见”与“洞见”。因此，在某种或相当意义上，找不到或形成不了专业直觉是法科学术的一种失败。相反，专业直觉应是法科研究生专业素养和学术能力的最朴素的证明或体现。而当形成了专业直觉，则我们的法科研究生特别是学术型研究生便有着可喜的专业素养和专业能力了。但法科研究生的专业自觉，是形成于日积月累的专业积淀与学术训练。

我向以“性情中人”自诩。大概易于直觉是“性情中人”之“个性特色”吧。直觉渐渐成了我治学刑法挥之不去，也不愿挥去的一种“灵性”，而此“灵性”曾多次“诱使”我展开刑法理论的学术篇章。直言不讳地说，任何一种学术包括刑法学术中的话语霸权都让我深感畏恶！但正是专业直觉这么一种无形之“灵性”，让我这样一位离“家”还望尘莫及的刑法治学者渐渐养成了学格之独立，有时竟有孤芳自赏之傲。久而久之，我便深信：在坚持不懈的勤奋付出中，我们的法科研究生同学也能形成各自的专业直觉，并让各自的专业直觉将自己的学术或学问牵引向前。

最后要强调的是，法科研究生的专业直觉与其深谙法科品性有着一定的关联，即深谙法科品性与法科专业直觉似有“魂”与“魄”的关系，亦即虽然法科研究生的日积月累的专业积淀与学术训练中，但深谙法科品性似乎是将其专业直觉“召唤”出来。

结语

法科研究生应深谙法科的如下品性：法科是型塑信仰之科，法科是安分守己之科，法科是宽严相济之科、法科是探求道理之科，法科是设计方法之科。深谙法科的品性，意味着法科研究生能够把握治学方向和做人的基本操守。因此，深谙法科的品性应是法科研究生的一种基本素养。

不仅应深谙法科的品性，法科研究生还应通过坚持不懈的勤奋付出以形成专业直觉。专业直觉是对专业问题的一种敏感能力，也是一种“先觉能力”即“先见能力”或“洞见在先能力”，她往往能够开启新的命题甚至理论体系。专业直觉是法科研究生专业基础与专业能力的证明与体现。形成专业直觉也是法科研究生应有的基本素养。

法科研究生深谙法科的品性与形成法科专业直觉是相辅相成或相互关联的。具言之，深谙法科品性有助于法科研究生在法科的具体问题上形成专业直觉，甚至能够使之在法科的具体问题上“坚信”自己的专业直觉，而专业直觉又可视为法科研究生深谙法科品性所“悄然滋生”的，从而显得很自然的对法科具体问题的一种学术敏感性。

本文责编 ✎ 稻壳豚

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