比例原则在全球的发展态势及学说争议

Original 青法平台青苗法鸣 2023-09-28

编者按：比例原则滥觞于公法领域，现在已被学者用于解决民法、诉讼法、经济法等领域的理论问题，似乎成为了无所不能的“万能钥匙”，大量在实践中无解的问题似乎都可以由学者诉诸比例原则解决。然而，本文在对比例原则所面对的理论争议进行了充分的综述后，尖锐地指出，比例原则原本想在道义论和利益论之间权作折衷，却不料面临着四面楚歌的处境，这也许是因为比例原则只不过是掩盖复杂价值冲突的面纱而已。本文引证充分，内容详实，视野广阔，值得读者们细细品读。

作者按：本文系关于比例原则之综述文章，纯粹属于个人所思者少之甚少、几近于无。文章各部分相对独立，读者可依个人兴趣截取某一部分浏览。之所以写就本文，原因有二，一为加深对比例原则之认识，二为提醒诸位莫要轻易将比例原则以全能神观之——毕竟，依个人浅见，当一个理论宣称自己无所不能时，往往会陷入无所能的危险境地。

作者简介

罗世龙，武汉大学法学院2019级本科生，武汉大学“青年马克思主义者培养工程”培训班第六期学员。

摘要：从消极审查方法到合理性分析工具，从全球扩张到部门法扩展，“比例原则热”愈演愈烈、毫无颓势。变态的比例原则得到了国内外学者堪称狂热的吹捧。但是，比例原则真的无所不能吗？争议甚大。从外部批评来看，一方面，视权利为王牌的道义论者从权利概念本身、道德推理、价值量化与可通约性等方面予以猛烈批驳，持续至今；另一方面，近几年来，坚持利益衡量论的法经济学学者则认为作为结构性决策子样态的比例原则实际上并不能为决策者提供具有实质合理性的最优答案。结果，原本尝试汲道义论与利益论之长来妥善处理现实难题的比例原则如今却进退维谷、岌岌可危。从内部分歧来看，比例原则支持者之间也难以达成共识，就比例原则之结构长期争论不清，在其具体操作上也是众说纷纭。面对如此复杂的争议局势，比例原则该何去何从？让比例原则回到最初的起点吗？可是，那似乎也是回不去的从前了，因为其最近又受到认知偏误、事前效应等各种担忧的困扰。或许，企图以法律推理掩盖复杂价值冲突的比例原则仅仅只剩下修饰意义了。这不仅让人反思：我们到底该如何看待法律？

关键词：比例原则；道德推理；权利；结构性决策；成本收益分析

目次

一、前言：“比例原则热”

（一）全球化趋势与部门法扩展：作为“万能钥匙”的比例原则

（二）从消极审查方法到合理性分析工具：变态的比例原则

二、比例原则的结构：利益衡量的视角

三、对比例原则的批判及其回应：充满争议的比例原则

（一）比例原则普适到私法？

（二）权利作为王牌（Rights as Trumps）：绝对主义者对比例原则的质问

（三）新质疑：作为结构性决策的比例原则在方法上的固有缺陷

四、比例原则何去何从？

（一）认知偏误：损失厌恶

（二）事前效应？

五、总结与反思：自欺欺人的我们

一、前言：“比例原则热”

拷诸当下，思想上滥觞于1215年英国《自由大宪章》（Magna Charta Libertatum）[1]，由Carl Gottlieb Svarez首次提出[2]并由Otto Mayer予以理论完善[3]，经由1882年“十字架山案”（Kreuzberg-Urteil）[4]、1957年“德国药房案”[5]等标志性案件发展而来的比例原则（Proportionality Principle），正席卷全球，方兴未艾。

（一）全球化趋势与部门法扩展：作为“万能钥匙”的比例原则

尽管比例原则发端于德国[6]，但如今其早已扩张适用至东亚[7]、欧盟[8]、英联邦国家[9]、南非[10]等全球各地[11]，成为横跨大陆法系与英美法系的“帝王原则”[12]。不过，学界尚有争议的是，比例原则之适用是否已扩张至美国？国内有学者诸如刘权认为，比例原则尚未在美国全面明确地适用，发挥着近似功能的则是成本收益分析方法（Cost-benefit analysis）。[13]国外也有较多学者认为，在比例原则全球化进程中，美国是一例外。[14]但也有学者对此持有异议，比如，Juan Cianciardo认为比例原则同样在美国得到适用，只不过不叫比例原则，而是合理性原则（Principle of reasonableness）[15]，其广泛见于宪法、民法、行政法等领域内的司法判决之中。[16]Beatty认为比例原则实际上在美国以严格审查（strict scrutiny）[17]之名义为法院所用[18]；类似地，之前认为美国不存在比例原则的Mathews和Sweet在2011年的一篇论文中又转而认为自19世纪以来，比例原则的思维方式已经在美国最高法院判决中有所体现，而20世纪中期于美国出现的严格司法审查（strict scrutiny review）实际上就近似于比例分析（proportionality analysis）[19]。但是，以逐案权衡为特征的比例原则和在类型化操作之指引下进行的严格审查之间多少仍存有差异，不能完全等同观之。[20]国内外有学者从美国宪法案例研究的角度认为美国司法实践中的确存在比例原则。比如，Kende认为Breyer法官在District of Columbia v. Heller一案中提出的反对意见显然借用了欧洲-以色列式（the European-Israeli type）的比例分析（proportionality analysis）。[21]而蔡宏伟通过详尽分析Village of Euclid v. Ambler Realty CO.（1926）一案认为，实际上在更早的时候，美国宪法实践已经出现比例原则。[22]

除了适用地域快速扩展外，在适用领域及范围上，比例原则也越发“能动”，早已不再甘心于仅为公法上之“皇冠原则”，而欲更上层楼，成为横跨各部门法之法律帝国的基本原则。纵览国内学界，比例原则高歌猛进毫无颓势：知识产权惩罚性赔偿[23]、法庭警察权[24]、个人信息保护[25]、投服中心持股行权[26]、离婚冷静期[27]、反垄断执法[28]……似乎已经没有什么东西是不能用比例原则加以分析的了。放眼海外，亦是如此，比如在德国，比例原则已经由公法领域扩张适用至私法领域[29]；在欧盟，并无不同之处[30]。总之，比例原则的制度化应用方式早已不限于评判国家行为的合宪性，其既可作为国内普通法律的司法解释方法，亦可在国际人权法领域用以审查国家行为是否侵犯人权[31]。诚如Peters教授所言：“在宪法文本（constitutional texts）和判例法以及国际法的方方面面，比例原则已经无处不在……”[32]

综上可以看出，无论是全球化趋势还是部门法扩展，似乎都表明了人们已经达成了这样一种共识：比例原则是应对日益复杂多变之社会现实的“万能钥匙”。但是，令笔者困惑的是：一开始仅仅作为“权利限制的限制”[33]之工具的比例原则，真的能担此重任吗？

（二）从消极审查方法到合理性分析工具：变态的比例原则

尽管比例原则起初源自行政法领域，但这并不是说比例原则一开始就是由行政机关使用的用以权衡（balance）行政措施所带来之公共利益和由此遭受减损之私益（个人权利）的工具。也就是说，比例原则本来就不是给行政机关用的，当然，也不是给立法机关用的。按照苏永钦教授的说法，比例原则仅仅是公法领域中的一种消极审查方法，其只是司法机关行使的对立法和行政权合法性的“边界性”或“最低限度”审查，从而保证公权行为系正当合法之举而非恣意妄为。同时，结合民主分权原理，苏教授指出，在针对立法决策的违宪审查领域，比例原则的审查强度取决于相关国家的体制性分权安排，对立法权民主性强调越高的政体中，比例原则的审查越接近于最低限度的形式审查（比如在采“比例民主”的瑞士，司法机关根本无权对联邦法规做违宪审查）；而在审查行政决策时，尽管现今已由合法性审查延伸至合理性审查，但考虑到法院相较于立法、行政机关在信息和专业方面的明显劣势，比例原则仍会以消极审查为主。[34]总之，初始形态的比例原则仅是法院进行合法性审查、偶尔涉及较低限度的合理性审查的“捷思工具（heuristic tool）”[35]。

但是，国内外学者们显然早已背离了这一初始定位，而将比例原则当成了一种决策工具和方法，可为任何机构乃至个人所用。[36]言而总之，比例原则在适用领域及范围上大规模“攻城掠地”已经使得其本身不再仅是由法院所用的一种消极审查方法，而是变态为一种用以利益衡量的合理性分析工具/决策工具（decision-making tool）[37]。

二、比例原则的结构：利益衡量的视角

在“比例原则热”下，大力推崇比例原则的学者对缘起于德国警察法的以“三步审查法”为核心特征的传统比例原则[38]也越发不满意，主张对其进行重构以使比例原则适应新的适用场景和社会现实。

放眼环球，就比例原则的逻辑结构究竟该如何这一问题上，“二阶说”“三阶说”“四阶说”“五阶说”等皆有拥趸。“二阶说”认为适当性原则无独立存在的必要，比例原则只应包括必要性原则和均衡性原则。比如，Julian Rivers认为，“适当性原则可以归入到必要性原则之中。任何一个必要的国家行为，也就是达到目的的最小损害性的行为，当然首先是能实现目的的行为，它必须是适当的”。[39]“三阶说”主张继续保持传统的比例原则结构，无需改进。[40]“四阶说”主张将目的正当性引入比例原则，以实现实质法治与实质正义。[41]“五阶说”即在“四阶说”的基础上额外增加“具体识别受侵害宪法权利”这一步。[42]

综合上述各说来看，“二阶说”其实并不新鲜，其实质上依旧没有脱离比例原则的传统架构；“五阶说”仅仅是在司法审查实际操作过程中提出了具体的技术要求，也没有与比例原则的传统结构相悖——具体识别受侵害之权利本就是运用比例原则审查“目的-手段”关系的必要步骤，若连某种措施具体侵害何种权利都不清楚，谈何权衡（balance）？因而，真正构成对比例原则传统结构之挑战的其实是“四阶说”。但是在笔者看来，目的正当性与比例原则所欲发挥之功能并无紧密关联，盲目将目的正当性引入比例原则只会让本就充满缺陷的比例原则更加千疮百孔。在中外学者将比例原则作为一种方法论推广适用至各领域与场景的进程中，它已经与“权衡”近乎等同，成为“利益衡量”的代名词。考虑比例原则这一新功能，引入目的正当性似乎是南辕北辙，至少当我们将比例原则作为一种方法论予以大肆宣扬并与成本-收益分析方法相提并论时，情况确实如此。即使退回到比例原则的初始功能——作为“权利限制的限制”之工具以保障公民权利，目的正当性也与其并无多大关系，毕竟，在“目的-手段”框架下运作的比例原则始终审查的是各种手段，而不是目的——适当性是在说手段有利于目的之实现，必要性是在说所要采取之手段相比于其他替代手段而言对公民权利所造成的减损最小，均衡性则要求所欲采用之手段带来的利益至少不应小于因此而造成的不利益。在仅仅审查手段的比例原则中引入目的正当性会让比例原则显得多少有点不伦不类，也会使得“比例原则”变得名实不符——比例原则的精髓本就是“合比例（proportionality）”，这也是为何私法学者近年来也纷纷将比例原则引入私法领域之中。倘若主张“四阶说”的学者如此喜爱目的正当性，何不直接让目的正当性独立出来成为一项单独原则，然后在审查公权行为时按照“目的正当性原则-比例原则”之顺序加以进行？事实上，目的正当性从未在法律体系中缺位，它早已为合理原则和诚信原则所包含，再主张将其纳入比例原则，无疑是“一女三嫁”。[43]主张将目的正当性引入比例原则的学者潜意识里似乎已经将比例原则当作“万能钥匙”来用了，为了让比例原则在功能上更加强大、符合“万能钥匙”这一定位，他们似乎并不介意让功能迥异的目的正当性加入比例原则。可是，“四阶说”者是否想过，这会否造成比例原则过于膨胀而不堪重负？一个被宣传为无所不能的原则到最后恰恰容易无所能；相比之下，承认有所能有所不能方才是推介一个原则较好的路径。

三、对比例原则的批判及其回应：充满争议的比例原则

就比例原则于全球高歌猛进之发展态势，国内外不乏批判之声。较为复杂的是，在这些反对声音中也难以寻求某种共识，部分学者仅是对比例原则适用范围之无限扩张甚为反感，但并未从根本上否定比例原则；而另有甚者则对比例原则本身应否存在予以质疑。囿于篇幅，现笔者仅选取一些代表性观点予以述评。

（一）比例原则普适到私法？

近年来，有不少学者主张将比例原则普适到私法，国内如纪海龙、郑晓剑、黄忠等人，国外如Canaris。拷诸司法实践，法院也确实在审理民事案件中运用了比例原则。[44]当然，对此也有反对者，国内如戴昕、张永健、梅扬等人，国外如Medicus。

具体而言，主张将比例原则引入民法思维和实践的学者，或是因维护私法自治之需，或是出于节制私法自治的考虑。

借比例原则维护私法自治之主张在背后原理上确实与比例原则在公法上之适用无甚差异，毕竟，“私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制”[45]。比如，就合同效力否认问题，郑晓剑主张，可导致合同无效的“强制性规定”在法律规定和司法解释中均指向不清，若运用比例原则，则能妥善确定其范围。郑晓剑继而以《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条为例加以具体阐释。该条规定，承包人如未取得建筑施工企业资质或超越资质等级，则建设工程施工合同应因违反强制性规定而被认定无效。对此，郑认为这违反了比例原则：尽管要求施工企业取得相应资质的强制性规定被认为含有保证建设施工质量的正当目的，但在竣工验收合格的情况下，判定合同因建筑企业无资质而无效，已与保证工程质量无关（因而违反适当性），且会给承包人造成过度不利益（因而违反必要性）。[46]对于此例，黄忠更具体地指出，除了合同无效外，为达到保证工程质量和安全的目的，国家采取行政管制手段就够了，因此合同无效规定的必要性不足。[47]

正如梅扬所言，此种情形乃民事立法，其实并不属典型私法领域，因而有偷换概念之嫌疑。[48]即使抛开这一点不谈，上述示例之分析也仍有可资质疑之处。对此，戴昕就质疑道，郑晓剑在得出基于无资质而否定合同效力的规则与保证建设工程质量的目的之间毫无关联这一结论前，为何没有考虑这一规则有无可能促使发包方在缔约前更严格地审查施工方资质从而保证工程质量？并且，如果在现实中，确实仅靠政府督查无法有效控制因无资质施工方在建筑市场上泛滥而导致的系统性施工风险，那么此时通过这一规则给发包方、承包方以检验施工方资质的激励，或许就是必要的。[49]承包方的个人损失在此际就不应作为判断必要性的唯一依据。尽管黄忠的分析在逻辑上比郑更可靠，但是其并没有进一步回答为何行政常规监管就能达到同样的监管效果，也没有细致分析为何国家进行行政常规监管的成本比起合同交易方进行尽职调查的成本更低。另外，黄和郑一样，都没有考虑法律规则的向前激励。

借比例原则节制私法自治的主张显然看到了私主体之间的结构性不平等、私权滥用甚至私人压迫等客观情况。值得讶异的是，私法自治在何种情形下失灵，由此需要何种形式的外部干预本就是民法理论、经济学、政治哲学等多领域长期无解的难题，民法学者何以对比例原则如此自信以致于认为它能够顺利回答这一诘问？况且，针对此种情形，民法体系内本就有诚信原则、禁止权利滥用等配套分析方法，再在此基础上引入比例原则不知会否为画蛇添足之举。[50]于此，支持者们讨论了一个具体示例：侵权法上的完全赔偿原则应根据比例原则加以限制以减轻“家境不宽裕”且“过失轻微”的加害人之赔偿责任。[51]主张将比例原则引入私法的德国学者Canaris也持同样看法，其认为，在被害人是公司、加害人是自然人的情形中，即使让被害人公司的股东损失其利益，也好过使自然人加害人因承担赔偿责任而永远不得翻身[52]；甚至其认为，法院不应区分未成年人及成年人、也不应区分故意或过失，只要是损害赔偿大到对加害人有毁灭性效果，都应适用民法上诚信原则条款[53]以减免加害人的赔偿责任。[54]可是问题是，侵权责任制度从来不以平衡加害人和受害人之利益为唯一目标（而且侵权法的首要目的在于填补损害，这也是民法责任制度的共同目标）。即使只考虑追求平衡，上述所言也过于模糊，倘若应当减轻“家境不富裕”且“过失轻微”的加害人的赔偿责任，那么根据比例原则，对于过失同样轻微、但家境殷实的加害人，是否又能认为此时可以对其轻微过失程度不予考虑，让其承担完全责任乃至加重责任呢？这算得上平衡吗？退一步讲，即便赞同将合理减轻加害人负担作为其制度设计追求之目标，成本最小的手段也并不是上述论者所主张的“根据过失程度限制赔偿范围”规则，而是不要费尽心思去试图创制新规则，因为从法经济学的角度来看，侵权法体系内原本就有其他规则来实现合理调整赔偿责任范围这一目的，比如“因果关系”“可预见性”“过失相抵/与有过失”“损益相抵”等等[55]，更不用说现在日益发达的个人破产制度。

除了上述两种缘由外，另有学者主张将比例原则引入私法则看中了它连接法教义学和经济学等其他分析方法所能起到的媒介作用。[56]此时，论者实际上将比例原则同成本收益分析方法相等同起来，这时的比例原则也早已变了样。[57]但其实，比例原则并非正确的经济分析方法。当讨论一项规则是否合理或者如何设计更优规则时，经济分析强调的是要一般化思考相关规则能否有效降低交易成本、促进社会福利最大化等，而不是看相关规则能否依次通过比例原则之阶层审查。比如，有学者认为民法上以年龄或是否患有精神疾病为标准一刀切地规定无行为能力人所从事的民事行为无效，不符比例原则，因为一律认定此类人群无意思能力，对其自由限制过大因而不符必要性原则。[58]但是，若真按照经济分析思路，在规则层面上到底采何种做法显然不只取决于相关规则对某些心智早熟的未成年人或病症轻微的精神病人是否限制过多，而应一般性地考虑何种规则能最小化社会成本、最大化社会福利。正如王泽鉴所言，之所以法律在此一刀切，是因为在现有技术条件下，“量身定做”会给立法、司法以及交易实践都带来过高的信息成本。[59]另一方面，以无行为能力人为一方的民事交易效力如何，不仅影响无行为能力人的利益，还会影响其交易相对人的利益，并由此在系统意义上影响全社会的交易成本。如果分析者能够摆脱比例原则阶层式审查的思维束缚，就会发现，事前一刀切式的规则未必如他们想象的那样“不必要”。[60]

总之，笔者赞同反对者之立场，若支持者如此想将经济学知识引入私法领域，何必如此忸怩，直接使用成本收益分析方法未尝不可，不必总和比例原则过不去。实际上，国外学者如Medicus和Barak也都就私法引入比例原则的一般主张提出了较多批评意见。[61]

（二）权利作为王牌（Rights as Trumps）：绝对主义者对比例原则的质问

1.权利作为王牌：德沃金的平等主义权利理论

在对比例原则的诸多批驳中，一种持续不断的声音来自于视权利为王牌的绝对主义论者，其认为比例原则之扩张适用恰恰侵犯了个人权利，而非保护了个人权利。

“权利作为王牌”之论始自德沃金，乃其平等主义权利理论之核心内容。德沃金的权利理论是在对功利主义、社群主义及经济分析法学派之批判基础上发展而来的。其批判了罗尔斯基于社会契约式的赋权理论，推崇“自然权利”理论，认为权利具有优先性与先验性。他反对将结果主义式的目标看作政治理论及决策之目的，认为应该将个人权利作为中心，关心个人权利的尊重与实现并主张将自然权利作为政治理论、理由和决策的检验器，即权利才是法律和政策的正当性基础——因此国家应为其行为进行证立与说明，而评判标准就是是否平等地关系和尊重了每个公民的个人权利。以此为基础，他提出了“权利作为王牌（rights as trumps）”之论断，认为权利具有“王牌”属性，一旦在政治博弈中打出权利这张王牌，所有的政治理由都应让位，所有衡量与比较都应结束。

具体而言，任何政府行为都需要一定的理由，通过这些理由我们可以判断政府行为之对错。政府所提出的多种理由皆为一定的社会目标，这些目标之间凭借其相对价值进行竞争。政府有义务追求相对而言最具价值之目标，但一旦权利登场，实践推理的理由结构就得改变——即使权利会妨害上述目标之实现，其也必须得到优先保护，也就是说，政府追求社会目标之前提是其已切实保障个人权利。可见，当不涉及权利时，各种社会目标之间的博弈实际上就是一种“权衡”，而当权利作为王牌被亮出时，权利就天然取得了优先地位，“权衡”就变成了“优先性排序”。[62]在这种主张下，权利其实已经忽略了效用在决策中的作用，从而与利益衡量形成对峙之势。

但是，这也并不意味着权利就时刻具有绝对性，德沃金提出了两种限制个人权利的模型。一种为权衡模型，即政府为了一定社会利益而限制了个人权利，但同时给予个人应有的保障和补偿，此时权利受限的正当性基础不在于公共利益之实现，而在于其获得了应有的保障和补偿。另一种模型即为政府证立模型。在德沃金看来，限制一项权利并不能通过扩大另一项权利予以救济，除非政府能够妥当证立：（1）权利所保护的利益并不处于真实危险状态；（2）某项权利与更为严格保护的权利发生冲突，必得二选其一；（3）为了保护此项权利，所付出的社会代价愈发巨大，已经超过最初承认权利时所付出的代价，并且这种代价大到足以证明损害任何人的尊严和平等。从上述模型可以看出，限权的前提依旧是尊重个人权利，依旧在认真对待权利。[63]

2.比例原则贬损权利了吗？

在比例原则扩张适用之进程中，有学者基于上述“权利作为王牌”的理念对比例原则进行了猛烈抨击，认为适用比例原则实际上就是在弱化、贬损权利本身。[64]比例原则真的贬损权利了吗？在某种程度上，似乎确实如此。首先，当我们适用比例原则时，实际上已经在对待权利的立场上由绝对主义滑向了相对主义。尽管比例原则是对“权利限制的限制”，但同时其也是对“权利限制的授权”，也就是说，经过比例原则之审查后，若侵犯某种权利之行为仍旧正当，则此时权利受侵害也就处于法秩序所允许范围之内了。比例原则的核心精神在于权衡，而“得权衡”本身就意味着“得限制”，这也就是比例原则之适用前提。[65]在不适用比例原则之前，权利就具有优先性；而在适用该原则之后，我们却有了和权利人“讨价还价”的余地，这就具有了相对主义色彩。其次，纵观各国违宪审查实践，在基于比例原则保障宪法权利的国家，普遍出现了宪法权利膨胀现象，权利保护范围甚至扩张到了在广场上喂鸽子、在林地里骑马等不太重要的利益；随着保护范围的扩张，宪法权利的刚性亦大大降低，“对……享有宪法权利”不再是最终的结论性判断，而只是违宪审查之起点。[66]再次，正如Tsakyrakis所言，在以比例原则为形式进行权衡的过程中，不可能有任何基本权利优先于各种考虑因素，也就是说，在这一过程中，受权利保护的利益实际上与个人或政府所拥有的任何其他利益均处于同等地位（因而也容易混淆权利与利益之间的差别）。[67]因此，这就会出现多数人之利益淹没少数人乃至个人之利益的可能性，而这恰恰是德沃金平等权利理论所要反对的。最后，在比例原则适用场景中，由于裁判者知道最终会在均衡性阶段对各种因素进行权衡，所以在前几阶段之检视中，其并不会对某种利益到底是否构成权利进行严格审查，而是对权利予以宽泛认定（从而导致权利过度膨胀）；或者，为了避免某种利益到底属于何种权利之争论，会径直将某种利益上升为公共利益——可是问题在于，如何界定公共利益？根据人数之多寡吗？若是如此，实际上就彻底采用了功利主义之逻辑因而有“多数人暴政”之虞，会对少数人权利造成毁灭性打击，并最终导致“权利”概念本身丧失任何正当性功用。总之，以比例原则为形式的权衡办法似乎是在歪曲而非阐明人权裁决：借助衡平（balance），我们不再在人权案件中追问何为对何为错，而是试图弄清某些事情是否适当、必要或者有何深远影响。[68]

面对这一系列质疑，比例原则之拥护者们纷纷予以回应。比如Khosla认为批评者们仅仅看到了比例原则最后的均衡性审查阶段，忽视了前面的目的正当性、适当性与必要性阶段，而前三阶段能够有效保护绝对权利，也就是说，在比例原则适用过程中，并非事事权衡。[69]Möller也认为比例原则能够并且已经在衡量权利和各种冲突性利益时施加以道德限制，比如首先审查干涉一项权利之目的是否正当。[70]此外，比例原则框架内的均衡性检验不应被狭隘地理解为经济学上纯粹的成本收益分析，而应被理解为平衡所有相关考量因素的复杂推理过程，其中必然包含了道义考虑因素。[71]针对Tsakyrakis对Otto-Preminger-Institut v. Austria和İ.A. v. Turkey两案[72]的批评，Khosla和Möller均认为对比例原则具体实践的批判并不能够否定比例原则这一理论本身，因为Tsakyrakis所批判的案件本来就没有正确适用比例原则，系瑕疵案件。[73]Klatt和Meister针对批评意见反驳道，在比例原则之第一阶段：目的正当性审查，法院仅能将与被侵犯之宪法权利具有同样重要性且享有宪法地位、具有宪法价值的利益认定为合法目标，也就是说，并非所有利益或者价值都能拿来权衡。并且，在均衡性阶段，也并没有丧失“权利作为王牌”的立场，法官完全可以通过赋予不同权益以不同权重来体现对特定权益的重视程度，从而对作为王牌的权利构成倾斜性保护，这就在某种程度上实现了道义论和结果论的融合。[74]面对权利定义过于泛化的指责，他们认为，对权利进行狭义定义存在问题：当我们对权利进行过于严格的定义时，本身就是在权衡权利所保护的利益和其他各种相关因素；并且这种定义存在结构性缺陷，容易将权利的内容和对权利的限制混为一谈；由于定义权利本身也就是在（秘密地）限定权利，其间存在隐性权衡，所以就使得国家并不需要对这种隐形限制做过多证立，这样反而不利于保障权利本身——所以，不如对权利做宽泛界定，在个案中再通过比例原则来确定权利具体保护范围。[75]

对于上述回应，Tsakyrakis承认比例原则确实不能直接等同于最后的均衡性审查，但是认为司法实践中实际上前几个阶段之审查倾向于形式审查，法院通过泛化定义使得前几阶段审查门槛较低，从而使得前几阶段审查并没有学者们想的那么有用。究其原因在于，人们并不愿意对人权进行道德推理，他们担心这必然会导致不确定性（因为道德推理很多情况下并无确定答案）。如果尽量避免任何明确的道德推理并将所有关键问题推迟至均衡性审查阶段再做定夺，这种对不确定性的恐惧就能得到极大缓解，因为均衡常被描述为“道德中立”。如果真如Khosla所言，加强第一个子原则（目的正当性原则）的作用，那么实际上他这种提议本身就是失败的，因为这会使得比例原则要么变为传统的道德抉择过程，要么就是用所谓的比例原则来掩盖道德话语——实际上就回归了道德推理，既然实际上在进行道德推理，何必再用比例原则？[76]

3.道德推理、量化与可通约性

Tsakyrakis的质问让我们不禁思考比例原则到底和道德推理是何种关系？在Tsakyrakis看来，比例原则宣称价值无涉、道德中立，因为如果按照传统道德推理，我们需要考虑各种权利之间的优先性排序（比如权利A优先于权利B，权利B优先于权利C），可是比例原则则以权衡的名义直接绕过了何种权利更优先这一问题，通过评估价值冲突的相对共存程度来假装解决价值冲突。[77]从本质上讲，比例原则往往将价值冲突问题简化为干预权利之相对强度与所寻求目标之重要性之间的关系，甚至，其进一步假定强度或者程度可以用一个共同的标准来衡量，这一过程最终将找到解决冲突的办法——就此来看，比例原则似乎的确是客观的，与道德推理无关。由此，Tsakyrakis进一步批判道，比例原则等各种权衡方法似乎暗指各种价值之间可以通约并量化，从而刻意忽略道德评价的复杂性，尤其是权利的复杂性——在这一过程中，法官没有充分认识到我们道德世界中那些不可量化的观念，所以最终会扭曲个人基本权利。对此，比例原则的捍卫者可能会说相比于道德推理，比例原则更加务实，能够以更简单的方式得出妥当结论，但是Tsakyrakis认为支持者太小瞧权衡了，如何权衡本身就很复杂，不见得能比道德推理简单到哪里去。[78]

对此，Klatt和Meister认为比例原则本就和道德推理不相冲突，因为在均衡性审查阶段，究竟赋予何种权益以多大权重本就取决于我们对权利重要性的认识，这就需要诉诸道德推理。之所以说比例原则是道德中立的，其实是说比例原则在形式结构上是价值无涉的，但在其实际判断内容上则充满了道德推理。相比传统的道德推理，比例原则的优势并不在于其内容，而在于其形式结构，正是比例原则中依次进行审查这种形式结构能够让法官在审查某项行为是否正当时更加容易进行道德推理、更有头绪。[79]

同时，比例原则并非追求绝对精确化，正是看到了并非所有价值都能完全量化，所以支持者们分成“轻度、中度和重度”三个区间来进行具体权衡。[80]因此，比例原则反对者所担心的可量化因素可能优先于不可量化因素之情形并不会出现，因为通过标记序数而不是基数的方式（也就是划分多个区间的方式），一旦两个原则或者价值或者利益在一个共同的尺度上进行比较，就不会因为不同的量化服从性而将其中一个权利置于另一个之上。同时，对一项权利究竟该赋予轻微、中等还是较强的权重，必须从外部予以证明，而这种外部论证当然是一个相互辩论的过程，这就将量化与道德推理之诘问顺利解决了。[81]可是，问题真的得以解决了吗？尽管这种说法确实成功回应了完全不可量化的批驳，但是并没有成功回应不可通约质疑的另一种变体：即使可以为相关价值赋值，这些值也可能不在一个尺度上。比如财产权之间或许很容易进行赋值，但是对于隐私权、名誉权等侧重人格方面的权利，又该如何赋值呢？在笔者看来，这是个未决难题。Barak对此反驳道，衡量的前提的确是统一度量衡的存在，但这一度量单位并不一定是量化的，只需存在一个共同的评价基础即可。正如普通法的发展就是持续不断地权衡原则冲突的过程，如果这种权衡在普通法中能够成立，那么就没有理由认为在相互竞争的宪法权利衡量中不能成立。进而，Barak提出，对于利益衡量可以以相关利益对于社会重要性为标准来进行操作。宪法上的权衡存在两种边际社会重要性（the marginal social importance），一种是实现一项基本权利所带来的边际社会重要性（the marginal social importance in fulfilling one principle），另一种是防止另一项基本权利遭受侵害所带来的边际社会重要性（the marginal social importance in preventing the harm to another principle）。当公共利益处于天平一端，另一端就是宪法基本权利，那么比较就在促进公共利益而带来的边际社会重要性与保护宪法基本权利不受侵害而带来的边际社会重要性之间展开，此时，一个共同的评价基础就以边际社会重要性的形式出现了。[82]这不失为一种参考，但具体如何评价这种相对社会重要性又会成为新的疑问，而这种疑问又不得不回到传统道德推理界域内寻求答案，可是目前道德推理本身无法提供令人满意的回答。

上述均是理论上的探讨，或许实践可以给我们一些意想不到的答案。此前已论，比例原则面临着不可通约和不可量化的难题，理论上已经部分解决了，但是即使就这一理论上已解决之部分，却依旧存在问题。一方面，赋予何种权益以多大权重本身就需要法官做主观判断，因而很可能因人而异而缺乏合理、稳定、客观的判断标准，滋生恣意；另一方面，在民主分权原理下，其实立法机构已经对价值位阶有所排序，法院此时对立法机关、行政机关之价值决断进行二次揣测似有越权之嫌。[83]为了回避这一难题，南非宪法法院在推翻一项立法时实际上极少进行权衡，在对立法机关进行纠偏时，法院通常将其判决建基于其他论据之上，比如过于宽泛、更小限制手段、正当目的之阙如、合理联结之缺失、缺乏相容性等等。不过，当南非宪法法院确认立法之合宪性，或对普通法规则进行纠正时，则会进行权衡。在这两种情况下，法院并未与政治分支发生冲突，因此权衡不会带来任何的正当性问题。[84]由此可以看出，在立法权民主性强调较高的国家，法院其实会尽量避免借助比例原则作出某种价值判断，而是诉诸其他相对客观的手段来“曲线救国”。

这一实践似乎也在一定程度上印证了Möller对多种价值间不可通约问题的部分理论回答。Möller在不可通约性方面刻意区分了强和弱两个层次，其认为就强不可通约性的价值而言，法院直接尊重立法机关等政治机构的选择即可，不必干涉做二次审查；而对于弱不可通约性之价值，则可以通过综合运用成本收益分析与道德推理等方法获取答案，以确定哪种权利更具优先性。这里所谓的强不可通约性（strong incommensurability）即指某一权利或者价值不论如何都优先于另一权利或者价值，而弱不可通约性则指两个权利或者价值之间可以以某种方式互相建立起一种联系，并且这种联系并不会给予其中任何一种权利或者价值绝对优先性。[85]

4.法治的要求？

针对Tsakyrakis对比例原则仅仅进行利益衡量的批判，比例原则支持者们一方面强调前几阶段审查之重要性，另一方面强调哪怕是最后阶段的均衡性审查也并非完全的利益衡量，而是考虑包含道义因素在内的各种影响因素。Möller将这种新的衡量方式称为“balancing as reasoning”[86]，并认为这种衡量方式可以将法官从解释性限制（interpretative constraints）中解放出来，引导他们发展道德论证[87]。

对此，Urbina从法治的角度做了新批判。其认为Möller等人将比例原则中的权衡改造成开放式的道德论证，会导致整个法律推理过程一直在使用一些模糊不清的法律方法，从而损害了人际关系中的确定性和可预期性。这种新的衡量方式直接允许法官从道德上推理什么是案件的最佳解决方案，也就意味着法律规定的对裁判者的有效约束变相无效了，因而放弃了法治。Urbina指责Möller低估了缺乏法律指导的问题，高估了法官的道德直觉（moral intuitions），不当扩张了法官的自由裁量权，这恰恰悖离了法治。进而，Urbina主张加强法律对法官的指导作用，回归法治本身，不要轻易借助比例原则让道德论证取代技术推理（technical reasoning），因为当法官主要依据道德而不是法律作出裁决时，司法的权威也就荡然无存了——毕竟，法官之所以能够在案件裁决中居于终局性权威地位，并不是因为其在道德抉择上有多么高明的见解，而仅仅是因为其依据客观公正的法律作出了裁判。[88]

这也是笔者一直以来的一个担忧与困惑，相比于私法裁判，公法裁判似乎特别喜欢诉诸原则而不是遵循规则，这固然是因为公法领域中的规则体系之完备度或许难敌私法，但似乎这还不足以彻底阐释这一怪象。个中原因，笔者尚未思虑清楚。

5.比例原则与绝对权利：Webber对权利的新解读

被Möller归于强不可通约性方面的权利实际上就是通常所言的绝对权利（absolute rights），即根本不可限制的权利。绝对权利之不得限制，指的是其规范效力及保障范围的完整性不容破坏，既不容许任何例外，自也不容许任何限制。纵令是在紧急情形，例如战争、天灾等情境中，亦不容许暂停适用。常见的绝对权利有思想自由（由于其权利本质而绝对）、不受酷刑及非人道或侮辱之待遇或惩罚（欧洲人权公约第3条）、不受奴役（欧洲人权公约第4条）等。

那么，绝对权利与比例原则到底是何关系？比例原则提倡者对此主要有两种观点，一种认为绝对权利系比例原则之例外，如Möller[89]、Barak[90]、Tremblay[91]；另一种认为绝对权利并非比例原则之例外，而是经过比例原则分析之后所得出的结果，如Beatty[92]、Kumm[93]、Alexy[94]。具体而言，前者认为根据法律之形式结构可以将权利区分为绝对权利与相对权利，无任何限制条款之权利即为绝对权利，如欧洲人权公约第3条之规定[95]，有限制条款之权利即为相对权利，如欧洲人权公约第8条之规定[96]。后者则认为，绝对权利并不构成比例原则分析之例外，某些权利之所以是绝对的恰恰是因为比例分析（proportionality analysis）的结果几乎毫无例外地有利于权利持有人。

Webber对此批评道，两种见解实际上都认为比例原则与绝对权利不相容，这种不相容性是对权利的一种功能的生动理解，即非绝对权利等同于利益。但是这样一种理解都忽视了权利的另一个面向：应当将权利放置于人际关系中予以解读，在此种情境下，权利不单单意味着利益，更意味着一个人对另一个人负有作为或者不作为之义务。比例原则支持者们对权利的简单理解掩盖了权利的复杂内涵及构成（constitution）。[97]

在Webber看来，权利具有关系性和阻断性。就权利的关系性方面，Webber主张应当从以行为为中心的人际关系出发去定义权利，这就决定了权利与利益本质上并不等同。因为当我们从人际关系的角度出发，不难发现，尽管权利保护权利人之利益（从“我有权……”这种表述中可以推导出来权利的这种利益面向），但其并不仅与权利人个人有关，更关联着他人之义务，限制了他人的行动范围（从“任何人不得……”这种表述中可以推导出权利的这种义务面向），因而会对他人造成不利影响。所以，并不是所有的利益都能够被纳入权利的保护范围，这就是为什么比例原则支持者泛化权利的做法并不可取。也就是说，权利本身是有限的，只有那些重要的、满足了某种正当性标准的利益才值得他人为此牺牲自己的利益因而获得“权利”名号，而不是比例原则支持者所预想的那样：权利范围是无限的，只有通过比例原则才能划定权利范围，从而最终定义权利本身。[98]

另外，Kumm在宣扬比例原则时创制了一项新权利：要求进行比例原则的权利（right to proportionality），或者说，要求国家对自己所采取的侵犯个人权利之行为进行论证说理的权利（right to justification，后文以“辩护权”代称之）。[99]Kumm在此之前已论证到任何权利（包括绝对权利）均需通过比例原则之审查方能彻底被定义，这样一种要求进行比例原则审查之利益本身也构成一项权利（也正是存在这样一项权利才证立了所有权利都应通过比例原则审查），那么依逻辑推论下去，就必须回答：辩护权本身是否需要进行比例原则审查？按照Kumm的说法，这项权利也应通过比例原则检验（尽管Kumm论证在这里就停止了，但是依照他的逻辑推论下去，自然就能得到这一结论），那么问题就在于：对辩护权进行比例原则检验本身这种利益也会构成一项权利，那么此时这项权利的正当性基础又得诉诸另一个更加基础的辩护权。按照同样的逻辑推论可知，这项更加基础的辩护权又得诉诸另一个新的辩护权，由此，就会陷入无休止的逻辑追问之中。或许支持者们会采取同规范法学派相同的应对策略，强行在某处中断逻辑推理，并将某一概念作为先验的、绝对的东西确立下来，不再去拷问这一概念本身。倘若确实采用这种应对方法，那么其实Kumm此前的逻辑推理就没有意义了，因为Kumm一切逻辑推理的出发点是：所有权利本质上都是利益，都需经过比例原则之检验。对此，Webber认为，Kumm之所以会陷入逻辑泥淖恰恰是因为其仅将权利同利益关联起来，而忽视了权利关系性的一面，这个时候就不应再将辩护权做纯粹利益式的理解，而应进行关系性的解读，即辩护权实际上与辩护义务有关，国家当局有义务适用比例原则。Webber最终追问道，既然这样一种基础性质的辩护权都能做义务论的理解，那么为何会认为其他所有权利不能做同样的解读呢？[100]

就权利的阻断性方面，Webber在权利关系性的基础上进一步论证说，义务就其性质而言意味着义务人必须做出或不做出某种行动，它实际上就构成义务人为何这样做而不是那样做的阻断性、排除其他理由的理由。由于权利关联着他人义务，因而也具有阻断性。当我们说“我们对X享有权利”时，权利人不仅对X享有利益，而且暗示着他人为了保证权利人对X的顺利享有而负担相应义务。侵犯权利人的X可能为义务人带来某种好处，这构成义务人不尊重权利人的X的理由，但这种理由已经预先被义务人所负担之义务所排除。[101]由此我们终于能够明白Webber为何反对比例原则支持者们对权利持“利益说”，因为适用比例原则的潜在前提是：各种理由同台竞争，哪怕是义务这种被认为具有阻断性的理由也被裁判者拿来进行比较和权衡。因而，权利的正当性基础也就丧失了。换言之，当我们运用比例原则进行审查，我们就会得出这样一种结论：我们承认权利本身的正当性，但是我们又认为合比例的侵害权利人之权利的行为是正当的。如果要想让这种结论成立，我们不得不承认：支持权利的正当理由和支持侵犯权利的正当理由并不是同一个理由，经过比例原则检验而真正正当的行动所诉诸的理由在确定权利的内容与保护范围时并未被考虑。这让道义论者不知所措，而利益论者则不会慌张，因为利益论实际上就是在将权利与正当相分离，从而将权利矮化为某种利益。

但是道义论者真的无法应对了吗？Webber并不赞同，Webber认为比例原则支持者们混淆了权利构成（constitution of rights）与权利规范（specification of rights）这两个概念，从而忽视了绝对权利的两种形态。

首先，我们需要认识到，上述权利的阻断性本就不是无条件的、绝对的。权利内含的是一种目的式实践推理关系，而实现同一目的的手段往往有多个，因而权利所能证立的义务也就不止一个。到底该负担何种具体的义务，必须根据特定情形中的相关因素做具体分析。人类有限的认知能力和具体情境的不确定性共同导致预先确定义务主体、内容及范围是一件相当困难的事情。正是认识到了这一点，我们才经常会用一种一般性的义务去对应某一项权利。或许是因为我们在实践商谈中总是用一般性义务来对应权利，才会让人产生义务的阻断性是绝对的这种错觉。例如，当人们谈论“不受折磨”的权利时，即指个人免受他人（公私主体）的折磨，背后所保障的利益则是人的尊严，“免受他人折磨”仅是该利益在特定场景中（刑讯、催债等）的一种保障手段；当场景变换后，该利益所能证立的义务就不限于“免受他人折磨”，还可能包括“政府通过宣传教育改变宽纵折磨者的文化氛围”之类的义务。[102]而这种义务起初并没有明确规定下来，因为制定者预先没有预料到这种情形。所以尽管义务确实在排除其他各种理由，但可能并不是一直是同一个义务来实现这种功能，而是不同的义务在不同的场合下共同实现了阻断。即，仅仅就某一个义务而言，它的阻断是有条件的，并不绝对。

这种有条件的阻断性实际上仅反映在权利规范之上，而不涉及权利构成，因为在法律上确定权利的规范效力（保护范围）的因素不是权利构成，而是权利规范。当我们企图通过根据权利的语义来划定权利范围时，我们实际上是在说权利的构成；当我们依据某一权利体现的核心价值出发去划定权利范围时，我们谈论的则是权利规范或者说是，权利的规范效力/保护范围。比如，就言论自由而言，倘若我们谈言论自由的构成有哪些时，我们只需要解释什么是言论就够了，在这种意义上，言论自由就是宽泛的“说话”自由；可是从权利规范的角度来看，仅仅解释“言论”本身根本就不足以划定权利范围，因为规范本身就蕴含着价值。确立言论自由这一项权利的价值在于表达思想、增进真理、政治参与等等，那么任何未能体现这些价值的言论，比如纯粹谩骂、刻意虚构信息等就并不构成规范意义上的言论，所以限制这些言论压根儿就没有限制言论自由这一项权利，因为在权利规范上，这些本来就不在言论自由这一权利范围内。[103]而比例原则泛化权利就会严重混淆权利构成与权利规范这两个概念，会让人误以为上述限制也构成对权利的限制。简单来说，权利构成是事实论，权利规范则是价值论，而前述权利之关系性与阻断性本就是在规范层面进行讨论，故而也只能在权利规范上存有意义。

可是，如果在运用比例原则的过程中，确实涉及到了权利规范问题从而消解了权利的阻断性特质，我们又该如何理解权利呢？此前所讨论的Kumm提出的辩护权就是为了解决这一问题，可是无休止的逻辑追问已经使得他的论证失败了。Webber认为绝对权利实际上存在两种形态。在区分权利构成与权利规范的基础上，Webber强调应当区分初始权利和制度化权利（道德权利和法律权利），尽管制度化后的法律权利，就其本质内容而言，是道德权利，但是，法律权利并非道德权利原封不动的复制品。进而言之，前制度化的言论自由并非绝对，其只是用来论证他人行动的证立理由，这种言论自由可被反对理由推翻——实际上就是将前制度化的权利与权利构成相联系，因而此时无需讨论阻断性，因为阻断性是制度化后所要考虑的事情。而具有结论意义的制度化后的法律权利经过制度化前的反复博弈得以最终确立，此时的权利具有了阻断性并可排除其他反对理由，对应的义务也交由普通法律予以制度化，体现在民法上就是关于名誉、隐私的规定，体现在刑法上就是关于侮辱诽谤的规定等等。因而法律上之制度化后的权利依旧是绝对的。这种绝对权利不同于比例原则支持者们的理解：他们往往将绝对权利理解为没有任何限制的权利并且将之仅与绝对消极/不作为义务相关联，认为与作为义务相关联的权利不可能是绝对权利。所以其实绝对权利有两种模型，Webber从人际关系的角度对绝对权利做了新的阐释。[104]

由于权利的关系性和阻断性都是动态而非静态的，因而这种制度化过程并不会立马中止（需要考虑具体的时间、地点、共同体中的成员等等各种情境因素），这就需要看法院到底将权利理解为前制度化状态还是后制度化状态，当将权利理解为前制度化状态，那么比例分析就是可行的（因为这个时候权利规范本身就没确定下来）；否则，就不应容许比例分析。

6.哈贝马斯的拷问：阿列克西的回答

除了以德沃金为首的绝对主义者对比例原则进行猛烈抨击外，哈贝马斯也予以了批判。哈贝马斯始终认为，“法律规范都必须把不确定性——假如交给纯粹的道德调节的话会产生出来的那种不确定性——消化掉”[105]。他主张个人权利有一种义务论式的特质（这点和Webber对权利的理解相同），因此不能将其纳入权衡或者比例测试等成本-收益分析之中。哪怕是对比例原则予以接受的学者如Douglas Husak、Ralf Poscher等人也对是否能够提出明确可适用的比例原则之适用规则也报以悲观态度。[106]

面对哈贝马斯对比例原则非理性的批评，阿列克西一方面将帕累托最优引入适当性和必要性审查阶段，另一方面则在均衡性阶段建构起一种权重公式（weight formula）。[107]权重公式表达的定律是：对一个原则的非满足或损害越大，满足另一个原则的重要性则必须越大。这一公式基本形式如下：

可以看出，权重公式在比较待审查措施追求实现的收益（价值原则i获得增进）和由此产生的损失（价值原则j遭受损失）时，不但试图借助强度（I）和权重（W）两种变量将收益和损失在实体意义上加以量化，而且还引入认知确定性（R）变量，以求进一步增加比例原则的精确性。[108]

但是这依旧存有相当程度的主观性和随意性，显得不够客观、稳定，并不能充分回应哈贝马斯的质疑。甚至就如何赋予权重这一问题，比例原则支持者内部也存在分歧。Tremblay从平等主义角度出发反对在优化模型中给不同价值赋予不同程度的抽象权重，其认为权利优化模型之所以优于传统的权利优先性模型，就在于这一模型能够平等对待各种价值或者原则，从而契合了政治多元主义，适应了当下多元价值观之现实。[109]但是，Klatt并不这样认为，Klatt指出，权利优先性模型和价值优化模型的不同之处并不在于究竟是赋予不同价值以相同权重还是不同权重，而是在于抽象权重赋值之状态，在权利优先性模型中，抽象权重具有确定性地位，它以较高的抽象权重确定某一原则的确定性优先权从而使得在各种情况下这一原则总是居于优先地位；而在优化模型中，较高的抽象权重只具有初步地位，在权衡过程中，这种权重会根据案件具体情况发生变化（也就意味着起初的优先地位会被推翻），因而并不会导致某一原则总是具有优先地位。[110]

7.小结

总之，从“权利作为王牌”这一道义论角度来看，比例原则并不能完全抛弃道德推理，但是能够帮助裁判者在处理具体案件时更有步骤地完成这一推理过程。相比于传统的以权利优先性模型（即预先确定价值A＞价值B＞价值C＞……）来解决价值冲突的方法，以逐案权衡为特征的比例原则更加灵活而务实。在某种程度上，并不是比例原则的适用导致人权扩张，而是因为社会经济发展导致更多的权利被发现，所以哪怕废弃比例原则不用，人权扩张这一趋势也并不会停歇。面对不断增长的人权清单和越发普遍的权利冲突现象，固守绝对主义立场并不能很好地回应现实，所以采用比例原则实乃权宜之计——我们不得不接受某种权衡。[111]现有问题是，如何使这种权衡更加稳定、客观、合理以防止恣意，比例原则似乎远没有满足这些要求。那么，我们不禁要问，除了比例原则，我们难道没有更好的方法了吗？

（三）新质疑：作为结构性决策的比例原则在方法上的固有缺陷

就在比例原则捍卫者们还在与道义论者争论不休时，一场新的论战悄然上演，这让本就饱受争议的比例原则更加岌岌可危。道义论者从道德推理、权利至上的角度批判了比例原则，但是比例原则还有利益衡量之优势作为退路，可是张永健、戴昕和Kaplow则从另一个端点——利益衡量的视角也批判了比例原则，这就让比例原则进退维谷、退无可退了。

1.结构性决策的非理性面向

与道义论者批判比例原则中的利益衡量不同，著名法经济学者Louis Kaplow恰恰从利益衡量的角度对比例原则进行了新批判。Louis Kaplow首先假定比例原则等结构性决策方法追求的是在权衡包括价值在内的各种利弊因素的基础上作出决策。继而指出，一方面，若坚持按照比例原则所规定之顺序进行操作，即先目的正当，再适当、必要、衡平，往往反而会增加决策成本[112]；另一方面，相比于直接进行权衡，任何带有检验顺序，分别看成本、分别看效益的决策程序（包括比例原则），必然会导致福利较差的结果[113]。也就是说，开放或不受限的权衡（unconstrained balancing）要优于结构性决策（structured decision making or review），也显得更加理性。

具体而言，Kaplow解释道，开放或不设限权衡要求决策者将收益端（B）和成本端（H）的各种因素直接摆放在一起，同时加以考量，而在结构性决策中，决策者基于各自独立的标准分别审查收益和成本，审查通过后才会将二者摆放在一起加以权衡。更重要的是，结构性决策对收益与成本所做的分步骤审查，每一审查本身就会设置一定的门槛，既然称为“审查”，那么这个门槛绝对不会为零。因此，当审查者审查收益时，若发觉受审收益未达门槛（B’），则其不能通过，也无需进入到最后的均衡性审查阶段；或者，在审查成本时，若受审成本未超最高成本上限（H’），则审查者会直接认定受审对象因成本较小而合理，同样也不会进入到最后的权衡环节。继而，Kaplow指出，基于上述结构性审查方法，完全可能出现如下情况：尽管待审查对象的收益大于成本（B＞H），但由于该收益未达收益门槛（B＜B’），因此在这一步骤即被确定无法通过审查（虽然H＜B＜B’但不能通过审查）；或者，尽管待审查对象的收益小于成本（B＜H），但由于成本审查在先，而待审查对象的成本小于门槛（H＜H’），因此，在这一步就已能顺利通过整个审查（尽管B＜H＜H’但仍能通过审查）。[114]

戴昕根据Kaplow的这一推导过程，具体说明了比例原则何以不如不设限的开放权衡。以四阶说为例，可将正当性和适当性两步均视为考察待审查对象的收益是否足够，必要性步骤考察待审查对象的成本是否够小，而只有前三个步骤审查后仍得不出结论时，比例原则审查才需进入所谓“均衡性”的最后权衡阶段。若前两个步骤所设置的通过门槛不为零甚至远远高于零，则具有成本收益分析的待审查对象完全可能被挡在第一环节。例如，一项待审政府行为A的收益为100、成本为50，虽收益大于成本，但若收益审查环节设置门槛为150，则A自然无法通过。参照Kaplow模型，需要对比例原则的必要性检验做微调：Kaplow原模型中的成本审查环节设门槛，不达门槛者自动过关，而比例原则在必要性审查环节设的其实是“天花板”，即通过提出成本更低（侵害或限制权利更少）的替代手段，以后者的更低成本作为不应超过的“天花板”，而待审查对象若其成本超过天花板，则宣告出局，无须再进入之后的成本收益权衡步骤。就效果而言，这仍会像Kaplow推演所示那样导致不合理的结论：假设一项待审查的政府行为Ｂ，收益200，成本150，收益大于成本，具有可采用的合理性，但在必要性审查步骤中，原告通过提出一种成本只有140（但收益为180）的替代性措施，即可表明待审查行为突破了成本天花板，无法通过必要性步骤审查，也由此失去在开放式权衡中明确彰显其更高合理性的机会。[115]

那么为何比例原则如此招法学学者们的喜爱？或许正如Kaplow所言，这种方法论偏好有一定理性基础：分步骤进行的结构性决策看似有助于简化思考、降低法律分析和决策的信息成本。具体而言，若决策者需要使用综合权衡方法，则应先将成本收益两侧所有因素识别出来，并就各个因素收集信息，尔后才能进行下一步比较；若分步进行，且每步设置门槛，则理论上使得许多审查可在第一步或第二步即告完成，因此审查实际需要用到的信息大大减少。但Kaplow指出，分步走可能反而会不必要地增加信息要求：法律决策通常只需基于收益和成本的相对大小作出，若将二者直接放在一起比较，即使没有关于成本、收益因素各自规模的准确信息，两端孰轻孰重也可直观判断；但要求先将二者分别与各自的下限或上限作比较，做出决策所用到的信息反而更多。[116]正如戴昕举的例子所示，一人跑步，另一人开车，谁快谁慢，放在一起比较一目了然。但如果我们先判断跑步者速度是否高于20公里/小时，再判断车速是否低于30公里/小时，然后再将二者放在一起比较，如此无疑大大增加了信息成本。[117]

2.对比例原则中两个公式的批评

也许会有比例原则之支持者认为，实践中法院本就没有严格按照四阶说来运用比例原则——这不恰恰说明了提倡比例原则分步走的学者们的一厢情愿甚至荒唐吗？退一步说，即使前三步骤并不会无意间淘汰最优化之决策方案，可是就现在最具理论化的比例原则模型，即上述提到的Alexy比例原则模式，也是漏洞多多，暴露出了比例原则在方法上的固有缺陷。

在张永健和戴昕看来，Alexy错误地将帕累托最优引入适当性原则，导致适当性审查不是几乎完全无用，就是永远导出违反比例原则的结论——甚至同时导出违反和不违反的结论。Alexy认为，适当性原则对审查手段所提出的要求就是帕累托最优：如果公共决策者期望通过手段M1促进原则P1这一目标，但采用M1其实不仅无助于促进P1，还会损害另一原则P2，那么M就不应被采用——这是因为，与采用M1时相比，未采用M1时，P1虽未获促进但也并未受损，可P2却会处于更少受侵害的状态，所以P1和P2作为一个整体加以考虑，可知不采用M1相比采用M1更好，而采用M1不符合帕累托最优，因此不能通过适当性审查。[118]

但Alexy显然并未理解此处引入帕累托最优的实际效果，也没有清楚说明以帕累托最优诠释适当性原则的精确意思：Alexy的例子只说明了，若M1是帕累托较差，则无法通过适当性检验。但如果帕累托较差是适当性原则的充要条件，则适当性原则几乎没用，因为天底下完全无助于所欲促进原则P1，又会损害另一原则P2的政策，实乃罕见。但如果Alexy其实不是采这种解释，而是主张所采取之手段M必须是帕累托最优呢？假设有另一手段M2，有助于促进P1，却对P2有损。此时，从未采用M2的状态变为采用M2的状态，仍非帕累托改进，因为帕累托标准要求手段在促进某原则时无损其他原则。然而，仅以此为依据，决策者就可以认定采用M2不具有适当性了吗？如果可以，那么Alexy的比例原则将导致大多数立法、公共政策或政府行为都会因适当性不足而无法通过审查。也就是说，将帕累托最优引入适当性，会导致适当性检验要么太紧，要么太松。[119]

更微妙的是，如果审查者在判断采用手段M2是否符合帕累托标准时，将比较原点从「未采用M2时的状态」，换为「采用M2时的状态」，那么决策者选择不采用M2，相对于采用M2时，仍然不会带来帕累托改进——因为未采用M2时，P1的实现程度相比采用M2时会更糟。换言之，采用M2时的状态是符合帕累托最优的，因为我们无法通过选择不采用M2而获得只有原则受益而没有原则受损的改进。于是，根据Alexy的理论，采用M2反而又具备了适当性。

如表所示，帕累托最优的判断依赖于比较原点的选取——只要无法保证从原点到参照点的变动不会对任何原则造成损害，那么原点就永远都是帕累托最优。而依此逻辑，当原点不同时，采取待审查手段既可能符合帕累托最优，也可能不符合帕累托最优。显然是由于并未意识到上述逻辑，Alexy也未能理解，在不具体考虑有无补偿可能的前提下，帕累托最优其实根本无法成为适当性审查、乃至任何公共政策或法律审查的实用标准。[120]

Alexy同样不恰当地将帕累托最优思维内建于必要性原则之中，即要求在两项同样促进目标原则P1的手段之间，选择对因此受损的冲突原则P2损伤更小者。[121]如上文所言，这种只考虑最小损害的思路，完全不考虑不同手段达成预设目标之程度高低，可能会将最优方案剔除出去。而且Alexy虽然引入帕累托最优，但其实走的不够远，因为他考虑的损益主体是两个原则，而不是福利经济学中作为分析单位的个人。

Alexy的权重公式虽然看起来精细，但很明显，这种公式将权衡分析只放在两个价值因素之间而显得非常狭隘。并且，其中变量为序数而非基数，这就导致加减乘除根本无法开展。即使置此不论，在涉及三个以上的价值因素时，权重公式也无法用来比较两种政策手段之优劣，进一步限制了其用途。假设现在有三个原则Pi，Pj和Pn，其中手段M1能够促进原则Pi，但有损原则Pj和Pn，那么根据权重公式可得

决策者首先会解决M1的权重方程，方便起见，不妨假设Wi，j，n最终得1.5，这就表明M1对原则Pi的促进效果强于对另两原则Pj和Pn。接下来，决策者将计算替代手段M2的权重公式（也就是说，M1和M2均通过了前几阶段之审查，都进入到最后的均衡审查阶段）。此时，我们假设M2促进原则Pi和Pj之实现，但会损害原则Pq和Ps，那么根据权重公式可得：

假设最终结果为1.25。现在，关键问题在于，基于Wi，j，n和Wi，j，q，s之权重，决策者能够在M1和M2之间选出最优手段吗？虽然从结果来看，1.5＞1.25，采用手段M1更优，但是这种直觉是错误的。因为Wi, j, n和Wi, j, q,s的分子和分母都是不同的，所以商数是不可比的。因此，Alexy的权重公式看起来并无实效可言。

针对戴昕和张永健对比例原则的批评，刘权予以回应，并提出了用于审查必要性的相对损害计算公式和实质上类似于Alexy权重公式的均衡性判断公式。[122]均衡性判断公式存在的问题基本上和Alexy权重公式问题相同，无需赘述。刘权教授的相对损害计算公式：I=Cr/B（其中，Cr表示手段的权利损害成本，B表示手段的收益，而I表示手段的相对损害大小，即一个单位收益下的权利损害大小）实际上也存在问题。根据这一公式，I的数值越大，手段的相对损害越大，因此越不能通过必要性审查。比如，假设手段A成本为100，收益为150，手段B成本为1000，收益为1100，则虽然手段A的相对损害（0.67）小于手段B（0.91），但显然手段B具有更高经济和理性——当决策选择B时，相对于A，其成本虽然增加了900，但收益增加了950，因此选择B在边际上是有效率的。刘权认为这一分析错了，因为同样产出1单位收益，手段A需要伤害的收益远小于B，但这种逻辑的错误之处在于，其忘记了此处理性决策者只能在均不可被分割为更小单位的两个选项——手段A和手段B之间进行抉择，因此合理的选择只能是比较两个选项各自的净收益，确认何者相对于另一个更优。此时再考虑单位收益需要产生多少成本没有意义，因为只要采取Ａ，对应净收益就是50个单位；只要采取B，对应净收益就是100个单位。[123]

3.并不成功的回应

针对张永健和戴昕对比例原则的批评，Peters、Caviedes和Urbina予以了回应[124]，但是，在笔者看来，这些回应都没有成功。Caviedes和Urbina通篇用批判比例原则的道义论观点把成本收益分析方法又批判了一遍，这无疑是打错了方向。因为张和戴现在主张的不是反驳道义论的指责，而是在利益论的视角下，认为比例原则（proportionality analysis，简称PP）应当被成本收益分析方法（cost-benefit analysis，简称CBA）所取代。Peters教授的回应无疑将CBA做了纯经济学的分析，但是张和戴并不主张绝对量化，而是主张广义的CBA，即作为思维方式而存在的CBA，即不要割裂判断收益端与成本端，而是直接将两方面因素摆放在一起做同时考虑，这本就是我们生活中经常做的事情。两篇回应文章最有力的回击点或许在于相比于CBA，PP更有利于保障人权。但是张和戴随后在I·CON博客上回应称：CBA也可以像PP那样赋予不同考虑因素以不同权重从而实现权利保障，因而化解了这一难题。[125]总之，无论是国内的刘权还是国外学者，他们的回应在笔者看来都是失败的，甚至绝大多数论述都打错了方向、歪曲了张和戴口中的CBA。

四、比例原则何去何从？

（一）认知偏误：损失厌恶

综上，本来想在道义论和利益论两端做一折衷的比例原则，如今却两头不讨好而进退维谷。那么，比例原则究竟该何去何从？退回原点，重新作为一种消极审查方法吗？可是哪怕是退回原点，似乎也是回不去的从前了！因为Anne van Aaken教授指出了比例原则的又一缺陷——其隐含了一种常见的认知偏误（cognitive bias）——损失厌恶（loss aversion）。[126]亦即，比例原则的审查结构中，有政府管制所欲达到之目的，也有被减损之权利；而损失厌恶此种认知偏误，使决策者对损失（被减损者）给予较高权重，收获（政府目的）给予较低权重。此种认知偏误是不自觉的，并非应然价值判断的结果，会出现在每一次的决策中。因此，比例原则会偏袒被减损之权利。[127]

成本收益分析同样可能受到损失厌恶心态的影响，因为成本被看成损失。但其使用者可以通过颠倒成本与收益来祛除认知偏误，但比例原则却无法如此操作。

如上表所示，以请领身份证时是否该按捺指纹的宪法争议而言，如果以成本收益分析探究此问题，可以用两种不同版本，一个版本的收益是另一版本的成本；反之亦然。成本是未实现的效益，减损的效益是成本。为了防止包装的影响，决策者若有多人，可以被随机分为两组，一组人审酌版本一，另一组人审酌版本二。若结论相同，则无问题，表示包装方式没有影响审议结果。若结论不同，则决策者就会意识到包装的影响，以及此案件两边的净收益在伯仲之间。此种使用CBA的方式，有助于祛除认知偏误。

但比例原则无法有版本二。如硬要作，则适当性原则会问：若放弃按捺指纹，是否有助于保护隐私。必要性原则会问：相比于放弃按捺指纹，是否有替代政策，可以相同适合地保护隐私，但对于免于恐惧自由与财产权保障的侵害最小。均衡性会问：保护隐私的好处是否大于减少免于恐惧自由与财产权保障的坏处。把宪法问题反过来问一遍，仍有潜在好处。但前述另一组提问，已经不只是重新包装了，而是问了不同的问题。尤其在必要性阶段，在一般提问中探究按捺指纹是否是对隐私权的最小侵害手段，和另一组提问中探究不按捺指纹是否是对免于恐惧自由与财产权保护之最小侵害手段，是不同的问题，所以得出不同的答案也毫不为怪，这也不当然是不同包装所致。[128]

或有人认为，比例原则就是要保障人权，若存在此种认知偏误，岂不妙哉？但是，人权清单越来越长，但只有在比例原则框架中被安置在受侵害方的人权，才会获得较高权重。如果政府管制之目的恰在保障另一种人权，此种人权就会相对地获得较低权重。若只是因为某种人权被放在比例原则的受害方就获得更高保障，未免显露出比例原则掩盖价值冲突之尴尬境地。[129]

又有人提出，有另一种认知偏误叫现状偏见（status quo bias），使人倾向于维持现状；因此，宪法法院法官可能倾向于认为管制不违宪。因此，比例原则使另一方面的权利获得较高权重，才能使两方获得公平的立足点。但若真是如此，则比例原则真是充满了认知偏误的运作空间；这样的方法真的还应继续被信仰吗？而且，两种认知偏误并存，并不表示两者会完美抵销，此时又该如何？[130]

（二）事前效应？

通过上述分析，可以看出似乎让比例原则回到起点更为妥当，可是认知偏误让比例原则这个工具甚至连回到最初都做不到了，事前效应则让比例原则在司法审查中更“难以为继”。

所谓事前效应是指，若立法和行政决策者预见到，其决策在事后会受到司法者运用比例原则进行审查，那么在事前决策时，他们同样也会关注并尽量践行同样的流程和标准；反之亦然。[131]但是这种事前效应究竟是否存在，尚待实证研究做一印证。

似乎反对CBA取代PP的缘由只剩下一些技术性问题，比如法院在信息搜集、时间精力、专业性程度、基层调研等方面究竟能否比立法机构和行政机构做得更好（背后的理论就是“比较机构优势”）。这依旧需要实证研究予以回答。

总之，笔者认为，倘若将比例原则（PP）作为一种决策工具，那么不如让位于成本收益分析（CBA），让其回到原点，仅作为法院的一种消极审查方法。

五、总结与反思：自欺欺人的我们

行文至此，不难发现，比例原则实际上并没有学者们所宣扬的那样多么全能，恰恰相反，它残破不堪、千疮百孔。可是，即使如此，为什么现实中还会存在“比例原则热”呢？在笔者看来，这或许只是因为法院在把比例原则当遮羞布使。也就是说，法院运用比例原则往往是为了掩盖背后的价值判断——若把价值判断放在台面上来讲，显然无法服众，因为如前所述，法院的权威来自于对法律的精通而不是在道德上的优位。其实法官在写就判决前已经对案件结果有所判断，其在审理案件时也往往会受到各种法外因素之影响，运用比例原则只是给这种价值先决披上了“合法外衣”，达到自欺欺人的目的。这从Centraal Israëlitisch Consistorie van België and Others v. Vlaamse Regering[132]、PSPP案[133]、中国香港禁蒙面法“合基本法”[134]等事件也可以看出。也许，正如戴昕所言，“或许，用教义说理包装甚至遮掩价值判断，本身也是法治的一种德性”[135]。这不禁引起笔者反思：作为法学生，我究竟应该怎样对待法律？

注释

[1] 参见陈新民：《论宪法人民基本权利的限制（续）》，《律师通讯》1992年第156期，第49-50页；蔡宗珍：《公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心》，《政大法学评论》1999年第62期，第80-81页。但是，有关比例原则之思想起源，实则众说纷纭，甚至中外均有将比例原则之思想起源上溯至古希腊古罗马时期的学者，详见范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2000年第5期，第99页；Thomas Poole, 'Proportionality in Perspective' [2010] 2010(2) New Zealand Law Review 369-392.

[2] 参见Carl Gottlieb Svarez，Vorträge über Recht und Staat，Hrsg. Von Hermann Conrad und Gerd Kleinheyer，Köln und Opladen：Westdeutscher Verlag，486（1960），转引自刘权：《目的正当性与比例原则的重构》脚注⑳。

[3] 参见陈新民：《德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展》，《行政法学研究》1998年第1期。

[4] 参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期，第136-137页；Anne Peters, 'A plea for proportionality: A reply to Yun-chien Chang and Xin Dai' [2021] 19(3) International Journal of Constitutional Law 1136.“十字架山案”仅仅涉及比例原则中的一项子原则：必要性原则，是比例原则在司法实践中初现端倪之首案。

[5] 关于该案的详细介绍可参见蒋红珍：《职业自由限制与比例原则适用——读德国“药房案”判决》，《中国法学会行政法学研究会2010年会论文集》，2010年7月，第1182-1193页。“德国药房案”标志着比例原则的最终形成，并首次确立了比例原则在德国的宪法地位。

[6] 参见刘兆兴：《德国行政法与中国的比较》，世界知识出版社2000年版，第19页。

[7] See Chengyi Huang and David Law, Proportionality Review of Administrative Action in Japan, Korea, Taiwan, and China. in Francesca Bignami and David Zaring (eds), Research Handbook in Comparative Law and Regulation (2016) 305。就中国大陆地区而言，比例原则早已在行政诉讼中由法院加以适用，参见张坤世：《比例原则及其在行政诉讼中的适用——由一个具体案例引发的思考》，《行政法学研究》2002年第2期；崔梦豪：《比例原则在行政诉讼中的适用——以28个典型案例为分析对象》，《财经法学》2019年第2期，且有相应的宪法依据，参见门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，《法学论坛》2014年第5期；刘权：《比例原则的中国宪法依据新释》，《政治与法律》2021年第4期。中国港澳台地区亦有大量适用比例原则的实例，参见郑琳：《基本权利限制之限制——比例原则在香港特区合基本法审查中的发展与启示》，《财经法学》2019年第6期；汪超：《表达自由的边界与基本法的解释：从香港三级法院<禁蒙面法>相关判决看香港基本法的本地适用》，《法律适用》2021年第4期；陈弘毅等：《香港及澳门特别行政区法院合宪性司法审查与比例原则适用之比较研究》，《港澳研究》2017年第1期；陈雪珍：《澳门特区法院对行政行为的审查方式与标准研究——与香港司法复核程序的比较》，《河南财经政法大学学报》2019年第6期；黄昭元：《大法官解释审查标准之发展（1996-2011）：比例原则的继受与在地化》，《台大法学论丛》第42卷第2期；黄舒芃：《比例原则及其阶层化操作──一个着眼于“司法院”释宪实务发展趋势的反思》，《中研院法学期刊》第19期。日本学者近年来在讨论紧急权入宪时也使用了比例原则作为分析工具（之所以讨论紧急权入宪是因为日本行政法的紧急事态制度并无宪法依据），参见[日]東裕：《国家緊急権論の新展開——緊急権の実定化を見据えて》（《国家紧急权论的新展开——着眼于紧急权的实定化》），《法政論叢》2016年52巻1号第231-251页；也有日本学者将日本与法国做一比较以反思日本比例原则之适用，参见[日]瀬川信久：《利益衡量·比例原則の新たな広がりと課題──日仏の比較検討》（《利益衡量·比例原则的新扩展和课题——日法的比较研究》），《日本學士院紀要》2021年76巻1号，第55-78页。韩国宪法法院也会基于比例原则对限制公民权利之公权力手段加以审查，参见刘权：《比例原则适用的争议与反思》，《比较法研究》2021年第5期，第180页；另外，韩国在对外签署的投资协定中也一贯坚持应用比例原则的立场，参见王涵：《国际投资中间接征收认定的要素分析与路径选择》，《西部法学评论》2021年第5期，第117页。

[8] 参见蒋红珍、王茜：《比例原则审查强度的类型化操作——以欧盟法判决为解读文本》，《政法论坛》2009年第1期；[德]诺伯特·赖希：《欧盟民法的比例原则》，金晶译，《财经法学》2016年第3期；《比例原则下电子通信数据留存之限度——<欧盟2006/24号指令>无效案》，周杰译，《苏州大学学报（法学版）》2018年第3期。实际上，比例原则在欧盟法上得到了成文法的肯认，欧洲共同体条约（EVG）第5条第3款规定，共同体的措施不得超出实现本条约目的所必要的范围；欧洲人权公约（EMRK）第18条也包含了比例原则的内容：本条约允许对权利和自由的限制只能为实现事先确定的目的而进行。

[9] See Alec Stone Sweet and Jud Mathews, 'Proportionality Balancing and Global Constitutionalism' [2008] 47(1) Columbia Journal of Transnational Law 72.

[10] 有关南非宪法法院具体如何运用比例原则来进行个人权利裁判的详细介绍，参见[德]尼尔斯·皮特森：《比例原则与价值的不可通约性难题——以南非宪法法院为考察对象》，曹瑞译，《法律方法》2019年第1期。

[11] See David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law (Oxford University Press 2004); Vicki C.Jackon, 'Constitutional Law in an Age of Proportionality' [2015] 124(8) Yale Law Journal 3094-3197.

[12] 参见刘权：《比例原则的精确化及其限度——以成本收益分析的引入为视角》，《法商研究》2021年第4期，第101页。但笔者其实并不赞同比例原则是“帝王原则”这种说法，后文有详述。

[13] 参见刘权：《比例原则的精确化及其限度——以成本收益分析的引入为视角》，《法商研究》2021年第4期，第108-109页。

[14] See Alec Stone Sweet and Jud Mathews, 'Proportionality Balancing and Global Constitutionalism' [2008] 47(1) Columbia Journal of Transnational Law 74; Vicki C. Jackson, 'Constitutional Law in an Age of Proportionality' [2015] 124(8) Yale Law Journal 3096; Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat, 'Proportionality and the Culture of Justification' [2011] 59(2) The American Journal of Comparative Law 465.

[15] 其实合理性原则是英国行政法上的一项固有原则，之后才由英国逐渐扩张影响到加拿大、澳大利亚等英联邦国家和美国，对合理性原则的介绍可参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第453页；Hilaire Barnett, Constitutional & Administrative Law (10th edn, London & New York：Routledge 2013) 562-619.但是此前一度应用合理性原则的英联邦国家于本世纪之交在一定程度上放弃了该原则，转而应用比例原则，有关两原则的详细介绍，参见杨登峰：《从合理原则走向统一的比例原则》，《中国法学》2016年第3期；张华伟：《论英国人权领域司法审查理由的转变——从不合理原则到比例原则》，西南政法大学2019年硕士学位论文。

[16] See Juan Cianciardo, 'The Principle of Proportionality：The Challenges of Human Rights' [2010] 3(1) Journal of Civil Law Studies 177-179.

[17] 美国存在所谓的三级审查标准（standards of review），即法院会根据不同类型的案件适用强度不同的审查标准——具体会将审查强度分为最小审查、中度审查和严格审查三级。但是不管何种强度的司法审查，本质上都是对政府公权力行使的目的和对政府拟采用的手段与欲达到的目的之间关系的评价。有关美国审查标准具体情况介绍，参见黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标准：美国类型化多元标准模式的比较分析》，《台大法学论丛》2004年第33卷第3期；廖元豪：《高深莫測，抑或乱中有序？：论现任大法官在基本权利案件中的「审查基准」》，《中研院法学期刊》，2008年第2期，第211-274页。

[18] See David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law (Oxford University Press 2004) 163.国内学者王蕾也有类似观点，参见王蕾：《比例原则在美国合宪性审查中的类型化运用及其成因》，《比较法研究》2020年第1期。

[19] See Jud Mathews and Alec Stone Sweet, 'All Things in Proportion? American Rights Doctrine and the Problem of Balancing' [2011] 60(4) Emory Law Journal 799.

[20] 在美国乃至英语宪法学界，近年来由于部分学者开始致力于提倡引入比例原则，比如Jamal Greene, 'Foreword: Rights as Trumps?' [2018] 132(1) Harvard Law Review 28-35.从而引发了比例原则与审查标准理论二者间异同、优劣、文化条件等不同层面的讨论，参见E. Thomas Sullivan and Richard S. Frase, Proportionality Principles in American Law: Controlling Excessive Government Actions (New York : Oxford University Press 2009); Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat, 'The Hidden Foreign Law Debate in Heller: The Proportionality Approach in American Constitutional Law' [2009] 46(2) San Diego Law Review 367-414；Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat, 'American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins' [2010] 8(2) International Journal of Constitutional Law 263-286.

[21] See Mark S. Kende, 'The Unmasking of Balancing and Proportionality Review in US Constitutional Laws' [2017] 25(3) Cardozo Journal of International and Comparative Law 419-421.

[22] 参见蔡宏伟：《作为限制公权力滥用的比例原则》，《法制与社会发展》2019年第6期，第138-139页。

[23] 参见倪朱亮：《比例原则在知识产权惩罚性赔偿金量定中的运用》，《知识产权》2021年第7期。

[24] 参见占善刚：《法庭警察权研究》，《中外法学》2022年第1期。

[25] 参见刘权：《论个人信息处理的合法、正当、必要原则》，《法学家》2021年第5期。

[26] 参见方乐：《投服中心持股行权的限度研究——兼议比例原则的适用》，《中国政法大学学报》2021年第2期。

[27] 参见张梓建、刘杨：《协议离婚冷静期的合理性证成——以比例原则为进路》，《华北理工大学学报（社会科学版）》2021年第3期。

[28] 参见张晨颖：《比例原则视角下经营者集中反垄断执法的规则修正》，《当代法学》2021年第4期。

[29] 参见Vgl.Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10.Aufl.，C.F.Müller Verlag Heidelberg 2010.S.282；Vgl.Dieter Medicus，Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Privarecht，AcP192（1992) ,S.55.均转引自郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期，第149-150页。

[30] 参见[德]诺伯特·赖希：《欧盟民法的比例原则》，金晶译，《财经法学》2016年第3期；庄奕：《比例原则在欧盟著作权领域的适用研究》，上海外国语大学2019年硕士学位论文。

[31] 目前，欧洲人权法院、欧盟法院、世界贸易组织法院等国际机构均广泛运用比例原则来裁判人权案件，See Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat, 'American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins' [2010] 8(2) International Journal of Constitutional Law 271.

[32] See Anne Peters, Proportionality as a Global Constitutional Principle. in Anthony F. Lang, Jr & Antje Wiener (eds), Handbook on Global Constitutionalism (2017) 248.

[33] 赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，《法学家》2011年第2期，第161页。

[34] 戴昕：《“开弓没有回头箭”：再议比例原则的方法缺陷》，《地方立法研究》2021年第6期，第98-99页。

[35] See Yun-chien Chang and Xin Dai, 'The limited usefulness of the proportionality principle' [2021] 19(3) International Journal of Constitutional Law 1127.

[36] 按照蒋红珍的说法，比例原则已经“从一个实体性的解释规范转变为一种方法论的观察视角”，参见蒋红珍：《比例原则适用的范式转型》，《中国社会科学》2021年第4期，第115页；国外也有学者如此认为，如Aharon Barak, Proportionality，Constitutional Rights and Their Limitations (Cambridge University Press 2012) 131.

[37] 在蒋红珍看来，这就是比例原则功能定位之转型，比例原则实际上就变成了一种利益衡量的工具，无论是在“公共利益-私人权益”的结构中，还是在“私人利益-私人利益”的结构中，抑或是“公共利益-公共利益”的结构中，比例原则都能发挥权衡的作用。参见蒋红珍：《比例原则适用的范式转型》，《中国社会科学》2021年第4期，111-113页。国外也有学者已经将比例原则作为一种决策机制了，see Alec Stone Sweet and Jud Mathews, 'Proportionality Balancing and Global Constitutionalism' [2008] 47(1) Columbia Journal of Transnational Law 72-164.

[38] 在德国，比例原则起初确实仅内含三个子原则，即适当性原则（Geeignetheit）、必要性原则（Erforderlichkeit）及狭义比例原则（Verhltnismigkeit im engeren Sinne），参见Vgl. Landessozialgericht Hamburg. Begrenzung der Erlschenswirkung bei Nichtanzeige einer Beschftigung，2006 Heft 1, S.18.，转引自朱荣荣：《个人信息保护“目的限制原则”的反思与重构——以<个人信息保护法>第6条为中心》，《财经法学》2022年第1期，第29页。但是，四阶比例原则（将目的正当性引入其中）由德国宪法法院在后极权主义时代逐步确立下来，并自1978年以来在德国宪法判例中居于主导地位，运用四阶比例原则的早期典型案例有Bundesverfassungsgericht [BVerfG] [Federal Constitutional Court], Jan. 15, 1958, 1 BvR 400/51, 7 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [BVerfGE] 198 [hereinafter Lüth] and Bundesverfassungsgericht [BVerfG] [Federal Constitutional Court], June 11, 1958, 1 BvR 596/56, 7 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [BVerfGE] 377 [hereinafter Apothekenurteil]，转引自Anne Peters, 'A Plea for Proportionality: A Reply to Yun-chien Chang and Xin Dai' [2021] 19(3) International Journal of Constitutional Law 1137.

[39] Julian Rivers, A Theory of Constitutional Rights and the British Constitutions. in Robert Alexy (ed), Julian Rivers (tr),A Theory of Constitutional Rights (Oxford University Press 2002) 32.

[40] 参见梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，《法学研究》2020年第2期，第61-62页；Robert Alexy, Proportionality and Rationality. in Vicki C. Jackson and Mark Tushnet (eds), Proportionality：New Frontiers，New Challenges (New York：Cambridge University Press 2017) 14.

[41] See Kai Möller, 'Proportionality：Challenging the Critics' [2012] 10(3) International Journal of Constitutional Law 709,712. 刘权: 《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期，第137页；蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第111页。其实，国外部分学者主张将目的正当性引入比例原则在一定程度上是为论战所需，是为了回应持“权利作为王牌/权利至上（right as trumps）”等观点的道义论者，后文详述之。

[42] See Frank I. Michelman, Proportionality Outside the Courts with Special Reference to Popular and Political Constitutionalism. in Vicki C. Jackson and Mark Tushnet (eds), Proportionality：New Frontiers，New Challenges (New York：Cambridge University Press 2017) 32.

[43] 参见杨登峰：《合理、诚信抑或比例原则：目的正当性归属之辩》，《中外法学》2021年第4期。

[44] 参见李海平：《比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心》，《法制与社会发展》2018年第5期，第164页；李昕：《论比例原则于民法上之运用》，台湾大学法律学院法律学系硕士学位论文2012年版，第53-110页。

[45] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第3页。

[46] 参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期，第162-163页。

[47] 参见黄忠：《比例原则下的无效合同判定之展开》，《法制与社会发展》2012年第4期，第52-54页。

[48] 参见梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，《法学研究》2020年第2期，第64页。

[49] 参见戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构》，《中外法学》2018年第6期，第1539-1540页。

[50] 参见许玉镇：《试论比例原则在我国法律体系中的定位》，《法制与社会发展》2003年第1期，第130页；梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，《法学研究》2020年第2期，第64-65页。

[51] 参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期，第158-160页。

[52] Vgl. Canaris, Verstöße gegen das verfassungsrechtliche übermaßverbot im Recht der Geschäftsfähigkeit und im Schadensersatzrecht, JZ42(1989),993,1002. 转引自戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构》，《中外法学》2018年第6期，第1541页。

[53] 有观点认为可以依据比例原则解释《德国民法典》规定的诚信原则，See Reinhard Zimmerman and Simon Whittaker (eds), Good Faith in European Contract Law (UK：Cambridge University Press 2000) 307.

[54] Vgl. Canaris, Die Verfassungswidrigkeit von§828 II BGB als Ausschnitt aus einem größeren Problemfeld, JZ45(1990),679. 转引自《比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构》，《中外法学》2018年第6期，第1541页。

[55] 参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第六版），史晋川、董雪兵等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2012年版，第177-216页。

[56] 参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期，第97-98页。

[57] 梅扬就不赞同将二者等同观之，认为这是对比例原则的矮化和曲解，参见梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，《法学研究》2020年第2期，第63-64页。从比例原则的原初内涵与功能上来看，这种判断并无偏误。但问题就在于，在比例原则不断扩张的背景下，大多数学者已经有意无意间将比例原则同成本收益分析方法相挂钩了，蒋红珍甚至称这一过程为“转型”，参见蒋红珍：《比例原则适用的范式转型》，《中国社会科学》2021年第4期。

[58] 参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期，第101页。

[59] 参见王泽鉴：《民法总则》（修订新版），三民书局、新学林出版股份有限公司、元照出版公司2020年版，第367页。

[60] 参见戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构》，《中外法学》2018年第6期，第1544页。

[61] Medicus认为，民事权利之间的冲突应当基于立法者制定的私法规范解决，不应当也没有必要交由司法者运用比例原则调整。参见Dieter Medicus，Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Privatrecht，AcP 192 (1992) ，S.36-70，转引自戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构》，《中外法学》2018年第6期，第1541页；Barak认为比例原则是用以权衡国家机关与私主体间关系的判断标准，私主体间关系的权衡在私法上应适用另一套判断标准，如公序良俗、权利滥用等，See Aharon Barak, Constitutional Human Rights and Private Law. in Daniel Friedmann and Daphne Barak-Erez (eds), Human Rights in Private Law (Hart 2001) 36-41.

[62] 需要注意的是，权利的优先性是相对于社会总体目标而言，当权利与权利之间发生冲突时，并不存在何者优先的问题。但是，关于权利优先性的讨论确实对权利之间冲突的解决有一定启发性，后文讨论便有体现。

[63] 参见[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版；Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Harvard University Press 1977) 90-192.

[64] See Grégoire Webber, On the Loss of Rights. in Huscroft and others (eds), Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning (NY : Cambridge University Press 2014) 123; Stavros Tsakyrakis, 'Proportionality: An assault on human rights?' [2009] 7(3) International Journal of Constitutional Law 468-493; Stavros Tsakyrakis, 'Proportionality: An assault on human rights?: A rejoinder to Madhav Khosla' [2010] 8(2) International Journal of Constitutional Law 307-310.

[65] 参见黄昭元：《宪法比例原则的适用限制》，《刑事法与宪法的对话：许前大法官玉秀教授六秩祝寿论文集》，第6-8页。

[66] 参见于柏华：《比例原则的权利内置论》，《法商研究》2020年第4期，第89页。

[67] See Stavros Tsakyrakis, 'Proportionality: An assault on human rights?' [2009] 7(3) International Journal of Constitutional Law 471.

[68] See Stavros Tsakyrakis, 'Proportionality: An assault on human rights?' [2009] 7(3) International Journal of Constitutional Law 468-493.

[69] See Madhav Khosla, 'Proportionality: An assault on human rights?: A reply' [2010] 8(2) International Journal of Constitutional Law 298-306.

[70] 比例原则“四阶说”在这里至少能在理论上兼顾道德推理，此时相比于“三阶说”来说，“四阶说”确实更具理论优势，这也就是为何较多学者主张“四阶说”。

[71] See Kai Möller, 'Proportionality: Challenging the critics' [2012] 10(3) International Journal of Constitutional Law 709-731.

[72] 两案均是表达自由和宗教自由（宗教情感）之间发生冲突之案件，Otto-Preminger-Institut v. Austria基本案情是：一家拥有电影院的私人非营利组织，公开宣布将放映电影Das Liebeskonzil，这部电影改编自一出戏剧，以贬低的方式描绘了上帝、基督和圣母玛利亚，还包含了一些色情场景，奥地利当局基于《奥地利刑法》第188条对该影片予以扣押和没收，该条惩罚“贬低教会或宗教团体的教条、合法习俗或合法机构”。该组织质疑奥地利政府这一行为违反了《欧洲人权公约》第10条（规定了表达自由及其受限情形），因而诉诸法院，法院根据比例原则对政府行为进行审查，最终认为政府行为并未侵犯其表达自由。Tsakyrakis认为保护宗教情感根本就不处于宗教自由之保护范围内，不能称其为权利，因而政府行为在正当性上就有疑问，可是法院运用比例原则最终却得出政府行为是正当的，从而认为比例原则诱发人权危机。İ.A. v. Turkey基本案情是：出版商出版了一部小说，这本书的内容包含了对伊斯兰教的各种批判性言论，出版商因此被指控犯亵渎神明而被定罪并判处两年监禁和罚金。土耳其法院后来将刑期减为罚款，因此出版商最终负有支付大约16美元总罚款之义务。欧洲人权法院再次运用比例原则对该案进行审查，最终依旧认定没有侵犯言论自由。Tsakyrakis批评欧洲人权法院的法官在审理该案时没有认真对待出版商的言论自由，在Tsakyrakis看来，哪怕是罚款也是没有正当性基础的。

[73] See Madhav Khosla, 'Proportionality: An assault on human rights?: A reply' [2010] 8(2) International Journal of Constitutional Law 298-306; Kai Möller, 'Proportionality: Challenging the critics' [2012] 10(3) International Journal of Constitutional Law 709-731.

[74] See Matthias Klatt and Moritz Meister, 'Proportionality—a benefit to human rights? Remarks on the I·CON controversy' [2012] 10(3) International Journal of Constitutional Law 687-708.

[75] See Matthias Klatt and Moritz Meister, 'Proportionality—a benefit to human rights? Remarks on the I·CON controversy' [2012] 10(3) International Journal of Constitutional Law 687-708.

[76] See Stavros Tsakyrakis, 'Proportionality: An assault on human rights?: A rejoinder to Madhav Khosla' [2010] 8(2) International Journal of Constitutional Law 307-310.

[77] See Stavros Tsakyrakis, 'Proportionality: An assault on human rights?' [2009] 7(3) International Journal of Constitutional Law 468-493.

[78] See Stavros Tsakyrakis, 'Proportionality: An assault on human rights?' [2009] 7(3) International Journal of Constitutional Law 468-493.

[79] See Matthias Klatt and Moritz Meister, 'Proportionality—a benefit to human rights? Remarks on the I·CON controversy' [2012] 10(3) International Journal of Constitutional Law 687-708.笔者赞同这一见解，比例原则其实只是一个法律框架，需被一定内容填充才能发挥作用。它允许根据不同法律体系的原则和价值将保护分为不同程度。例如，每个法律体系根据其目的正当性审查的范围确定自己的内容，这既可能建立一项较高的审查标准，也可能建立一项较低的审查标准。关于适当性和必要性审查的内容和强度同样也会因国家而异，甚至会因不同类型的案件而有所区别，这也能够解释为何我国台湾地区大法官逐渐将比例原则和美国三级审查标准结合起来予以适用。参见黄舒芃：《比例原则及其阶层化操作——一个着眼于司法院释宪实务发展趋势的反思》，《中研院法学期刊》第19期，第1-52页。

[80] See James Griffin, Incommensurability. in Ruth Chang (ed), Incommensurability, Incomparability, and Practical Reason (Harvard University Press 1997) 35.

[81] See Matthias Klatt and Moritz Meister, 'Proportionality—a benefit to human rights? Remarks on the I·CON controversy' [2012] 10(3) International Journal of Constitutional Law 687-708.

[82] See Aharon Barak, Proportionality，Constitutional Rights and Their Limitations (Cambridge University Press 2012) 350-484.

[83] 进而言之，法院以在相互竞争的权利和价值之间进行权衡为名，行政治决断之实。在几乎所有的案件中，这一权衡作业的答案其实都不是由宪法决定的，而是取决于主审法官的社会和政治背景。调处相互竞争的价值之间的冲突，实际上就是在抉择人民想要在何种社会中生活，而这一抉择本应交由对选民负责的政治机构来做出。相比之下，饱受反多数难题的法院在这方面明显欠缺正当性。参见[德]尼尔斯·皮特森：《比例原则与价值的不可通约性难题——以南非宪法法院为考察对象》，曹瑞译，《法律方法》2019年第1期，第25页。

[84] 参见[德]尼尔斯·皮特森：《比例原则与价值的不可通约性难题——以南非宪法法院为考察对象》，曹瑞译，《法律方法》2019年第1期，第3-25页。

[85] See Kai Möller, 'Proportionality：Challenging the Critics' [2012] 10(3) International Journal of Constitutional Law 719-721.

[86] See Kai Möller, 'Proportionality：Challenging the Critics' [2012] 10(3) International Journal of Constitutional Law 715-716.

[87] See Kai Möller, 'Proportionality：Challenging the Critics' [2012] 10(3) International Journal of Constitutional Law 717.

[88] See Francisco Urbina, '“Balancing as reasoning” and the problems of legally unaided adjudication: A reply to Kai Möller' [2014] 12(1) International Journal of Constitutional Law 214-221.

[89] See Kai Möller, The Global Model of Constitutional Rights (Oxford : Oxford University Press 2012) 180.

[90] See Aharon Barak, Proportionality，Constitutional Rights and Their Limitations (Cambridge University Press 2012) 35，135，166，198，203，471.

[91] See Luc B. Tremblay, 'An egalitarian defense of proportionality-based balancing' [2014] 12(4) International Journal of Constitutional Law 864-890.

[92] See David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law (Oxford University Press 2004)170-171.

[93] See Mattias Kumm, 'Institutionalising Socratic Contestation: The Rationalist Human Rights Paradigm, Legitimate Authority and the Point of Judicial Review' [2008] 1(2) European Journal of Legal Studies 153-183; and Mattias Kumm, Political Liberalism and the Structure of Rights: On the Place and Limits of the Proportionality Requirement. in George Pavlakos (ed), Law, Rights, and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy (Hart 2007) 151.

[94] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights (Oxford University Press 2002) 48,49,57,74.

[95] 不得对任何人施以酷刑或者是使其受到非人道的或者是侮辱的待遇或者是惩罚。

[96] 1.人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利。2.公共机构不得干预上述权利之行使，但是，依照法律规定的干预以及基于在民主社会中为了国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益考虑，为了防止混乱或者犯罪，为了保护健康或者道德，为了保护他人的权利与自由而有必要进行干预的，不受此限。

[97] See Grégoire Webber, Proportionality and Absolute Rights. in Vicki C. Jackson and Mark Tushnet (eds), Proportionality：New Frontiers, New Challenges (Cambridge University Press 2017) 82-83.

[98] See Grégoire Webber, Proportionality and Absolute Rights. in Vicki C. Jackson and Mark Tushnet (eds), Proportionality：New Frontiers, New Challenges (Cambridge University Press 2017) 83-86.

[99] See Matthias Kumm, 'The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification: The Point of Rights-Based Proportionality Review' [2010] 4(2) Law & Ethics of Human Rights 140-175.

[100] See Grégoire Webber, Proportionality and Absolute Rights. in Vicki C. Jackson and Mark Tushnet (eds), Proportionality：New Frontiers, New Challenges (Cambridge University Press 2017) 86-87.

[101] See Grégoire Webber, Proportionality and Absolute Rights. in Vicki C. Jackson and Mark Tushnet (eds), Proportionality：New Frontiers, New Challenges (Cambridge University Press 2017) 88-96.

[102] 参见于柏华：《比例原则的内置权利论》，《法商研究》2020年第4期，第96-97页。

[103] 参见刘叶深：《权利优先性的困境及其解决》，《环球法律评论》2017年第6期，第131-133页。

[104] See Grégoire Webber, Proportionality and Absolute Rights. in Vicki C. Jackson and Mark Tushnet (eds), Proportionality：New Frontiers, New Challenges (Cambridge University Press 2017) 96-99.

[105] [德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第112页。

[106] 参见《德国与英美刑法学者共谈比例原则》，资料来源于https://mp.weixin.qq.com/s/moz7QrjYHlRmYGYZtt3GRQ，2022年3月10日访问。

[107] 有关阿列克西比例原则理论的介绍，可参见钱福臣：《解析阿列克西宪法权利适用的比例原则》，《环球法律评论》2011年第4期，第47-58页。

[108] See Robert Alexy, 'Formal Principles：Some Replies to Critics' [2014] 12(3) International Journal of Constitutional Law 511,517.

[109] See Luc B. Tremblay, 'An egalitarian defense of proportionality-based balancing' [2014] 12(4) International Journal of Constitutional Law 864–890.

[110] See Matthias Klatt, 'An egalitarian defense of proportionality-based balancing: A reply to Luc B Tremblay' [2014] 12(4) International Journal of Constitutional Law 891-899.

[111] Jamal Greene认为，以Dworkin为代表的学派，将权利作为王牌，反而导致了一种诉讼的输家就是没有权利的感受；反之，如果承认双方都有权利，则宪法诉讼是权衡两方主张的利弊，而不是决定谁有王牌。在这个背景下，Greene认为比例原则的权衡思维是比权利作为王牌更好的政治理论。See Jamal Greene, 'Foreword: Rights as Trumps?' [2018] 132(1) Harvard Law Review 28-35.

[112] See Louis Kaplow, 'Balancing versus Structured Decision Procedures: Antitrust, Title VII Disparate Impact, and Constitutional Law Strict Scrutiny' [2019] 167(6) University of Pennsylvania Law Review 1375-1462.

[113] See Louis Kaplow, 'On the Design of Legal Rules：Balancing Versus Structured Decision Procedures' [2019] 132(3) Harvard Law Review 992-1066.

[114] See Louis Kaplow, 'On the Design of Legal Rules：Balancing Versus Structured Decision Procedures' [2019] 132(3) Harvard Law Review 1000-1003.

[115] 参见戴昕：《“开弓没有回头箭”：再议比例原则的方法缺陷》，《地方立法研究》2021年第6期，第105页。

[116] See Louis Kaplow, 'On the Design of Legal Rules：Balancing Versus Structured Decision Procedures' [2019] 132(3) Harvard Law Review 1015-1033.

[117] 参见戴昕：《“开弓没有回头箭”：再议比例原则的方法缺陷》，《地方立法研究》2021年第6期，第106页。

[118] See Robert Alexy, Proportionality and Rationality. in Vicki C. Jackson and Mark Tushnet (eds), Proportionality：New Frontiers，New Challenges (New York：Cambridge University Press 2017) 14.

[119] See Yun-chien Chang and Xin Dai, 'The limited usefulness of the proportionality principle' [2021] 19(3) International Journal of Constitutional Law 1121-1122.

[120] 参见张永健：《社科民法释义学》，新学林出版股份有限公司2020年版，第137-140页。

[121] See Robert Alexy, Proportionality and Rationality. in Vicki C. Jackson and Mark Tushnet (eds), Proportionality：New Frontiers，New Challenges (New York：Cambridge University Press 2017) 14.

[122] 参见刘权：《比例原则的精确化及其限度———以成本收益分析的引入为视角》，《法商研究》2021年第4期，第110-112页。

[123] 参见戴昕：《“开弓没有回头箭”：再议比例原则的方法缺陷》，《地方立法研究》2021年第6期，第103页。

[124] See Cristóbal Caviedes and FranciscoJ Urbina, 'Cost-benefit Analysis in Rights Adjudication—An Assessment in Light of the Proportionality Debate: A Reply to Yun-chien Chang and Xin Dai' [2021] 19(3) International Journal of Constitutional Law 1146-1153; Anne Peters, 'A plea for proportionality: A reply to Yun-chien Chang and Xin Dai' [2021] 19(3) International Journal of Constitutional Law 1135–1145.

[125] See Xin Dai and Yun-chien Chang, 'Cost-Benefit Reasoning Versus Proportionality: A Rejoinder' (Cost-Benefit Reasoning Versus Proportionality: A Rejoinder, 12th November)accessed 17 March 2022.

[126] See Anne van Aaken，The Decision Architecture of Proportionality Analysis：Cognitive Biases and Heuristics，http;//papers.ssrn.com/so13/papers.cfm?abstract_id=3364553（2018），转引自张永健：《社科民法释义学》，新学林出版股份有限公司2020年版，第143页。

[127] 许多真实法官参与的实验已经表明，法官确实会受到认知偏误的影响。See Jeffrey J. Rachlinski and others, 'Does Unconscious Racial Bias Affect Trial Judges？' [2009] 84(3) Notre Dame Law Review 1195-1246；Zhuang Liu, 'Does Reason Writing Reduce Decision Bias: Experimental Evidence from Judges in China' [2018] 47(1) Journal of Legal Studies 83-118.

[128] See Yun-chien Chang and Xin Dai, 'The limited usefulness of the proportionality principle' [2021] 19(3) International Journal of Constitutional Law 1129-1132.

[129] See Yun-chien Chang and Xin Dai, 'The limited usefulness of the proportionality principle' [2021] 19(3) International Journal of Constitutional Law 1132.

[130] 张永健：《社科民法释义学》，新学林出版股份有限公司2020年版，第145页。

[131] See Yun-chien Chang and Xin Dai, 'The limited usefulness of the proportionality principle' [2021] 19(3) International Journal of Constitutional Law 1127-1129.

[132] 该案由欧盟法院裁决，涉及的核心价值冲突是动物福利与宗教自由之间的冲突：比利时弗拉芒地区立法要求在屠宰牲畜之前先实施可致牲畜晕厥但不致死的电击，以减少其被屠宰时的痛苦，但犹太和穆斯林屠户认为该法要求的点击措施将使其无法按照符合教规要求的标准完成屠宰，因此构成对其宗教自由的不当限制。在该案裁判文书中，欧盟法院主要分析了相关立法行为的权限和程序，尽管用一定篇幅进行了比例分析，但是并没有按照学界倡导的分步结构进行论证，对适当性、必要性等论述也着墨不多。在反复强调立法机关决策程序怎样“合理、开放”之后，法院径直跳到最终判断：随着社会变化，人们对动物福利的重视程度渐趋增强，因此立法机关在广泛征求民意的基础上立法应被视为在两种价值间实现了衡平，因而符合比例原则。戴昕：《“开弓没有回头箭”：再议比例原则的方法缺陷》，《地方立法研究》2021年第6期，第107页。

[133] PSPP，即the European Central Bank‘s Public Sector Purchase Programme，欧洲央行公共部门购买计划，实际上就是欧洲央行通过购买债券的方式，将钱交给各国政府和企业手里，从而刺激经济增长。对于这一计划，欧洲法院（CJEU, the Court of Justice of the European Union）和德国联邦宪法法院存在分歧，前者认为这一计划并未违反比例原则，但后者认为这一计划不符合比例原则。也就是说，同样是用比例原则，结果两个法院却得出了不同的结论，这更说明了比例原则难掩价值冲突。实际上，以德国联邦宪法法院为代表的欧盟成员国法院与欧洲法院之间经常“掐架”，关于二者间的微妙关系，可参见翟晗：《欧洲一体化进程中成员国“宪法特质”教义及其历史制度意涵》，《欧洲研究》2021年第3期，第138-158页。

[134] 在该案中，香港高等法院原讼庭和上诉庭以及终审法院三级法院使用相同的比例原则测试所做出的《禁止蒙面规例》是否符合相称性的不同推理结果，也说明了比例原则或许只是价值判断的遮羞布而已。详见汪超：《表达自由的边界与基本法的解释：从香港三级法院<禁蒙面法>相关判决看香港基本法的本地适用》，《法律适用》2021年第4期，第121-138页。

[135] 参见戴昕：《“开弓没有回头箭”：再议比例原则的方法缺陷》，《地方立法研究》2021年第6期，第108页。

本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎ ComboZ

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