张卫平：清华大学法学院教授，博士生导师

一、一事不再理：概念、理论和制度溯源

一事不再理的概念起源于古代罗马法，表述为“ne bis in idem”。古代罗马法的一个基本特征是形式化与经验化。人们从诉讼运营的经验便可以直接感受到对于属于同一案件的情形自然应当避免再度审理，因此，通过罗马人擅长的抽象概括，一事不再理也就经验性地成为一种自然法意义上的原则。一事不再理作为一种规范除了基于诉权消耗论的认识之外，还基于古代罗马法中的当事人关于诉讼的“合意”制度，即所谓“认诉”(litis contestatio)制度。在古代罗马法的请求权体制之下，“认诉”是诉讼成立的基础。如果一个案件再度诉讼就违反了当事人之间的认诉合意。在古代罗马法时代，由于还是实体法和程序法合一的时代，诉权消耗论的观点就必然与“权利确定”相伴而生。在实体法与程序法不分的体制下，判决具有变更权利的功能，而非仅仅对实体权利的简单承认。因此，从古代罗马法的情形来看，一事不再理实际上已经包含了诉讼系属(禁止重复诉讼)和确定判决既判力的作用，是两种效力共同作用的结果。

在德国普通法初期，人们还没有将判决效力的认识直接纳入“既决案件抗辩”的理论框架之中，依然强调的是已经诉讼的案件如果已经处理，无论基于何种理由一律不得再行诉讼。由此看出，该理论还是比较简陋、粗疏。随着实体法体系的充实，民事诉讼中判决的效力及范围也得到进一步充实，已经确定的判决在当事人之间就具有了与法律相同的地位，具有法的效力，并且将确定判决的效力纳入了“既决案件抗辩”的依据之中。正是基于这种确定判决的效力才发生了一事不再理的效果。这种确定的判决所发生的效力就是现代判决制度中的既判力。既判力作为一事不再理的根据在此得以明确。在德国，一事不再理此时也就被认为是确定判决既判力的一种效力。对于后诉“一事不再理抗辩”的前提只能是前诉判决已经确定。对于重复诉讼情形，即在前诉判决尚未确定之前，后诉的抗辩因为作为实体意义上确定判决的抗辩权(确定判决所确定的不容再行争议)尚未发生，因此就只能采用所谓“诉讼系属抗辩”为由。可以说“诉讼系属抗辩”理论也就是“既决案件抗辩”理论的前身。由此，罗马法中的一事不再理的根据也就分化为“诉讼系属抗辩”和“既决案件抗辩”(exceptio rei judicatae )这两类根据。在德国普通法末期最终演变为作为确定判决效力的既判力制度。在现在的德国已经不再使用一事不再理的概念，对于前诉判决尚未确定的诉讼系属案件，相同当事人就相同诉讼请求或诉讼标的提起后诉时，通常以前诉已经诉讼系属，故后诉不合法予以驳回。后诉被告可针对后诉原告的请求提出诉讼系属抗辩。

如上所述，作为一种规范效果的一事不再理实际是基于两种基本规制的作用——确定判决的既判力和禁止重复诉讼(禁止二重诉讼)的制度规范，这两种基本规制彼此之间有诸多联系(例如，既判力客观范围的界定和重复诉讼的判断都与诉讼标的理论有关)，但既判力与禁止重复诉讼的规制又有各自不同的重点和制度构成，属于不同的命题范畴。

二、禁止重复诉讼：含义与根据

在大陆法系国家，就诉讼系属中的前诉与后诉关系而言，作为禁止重复诉讼的规制，人们有两种不同的认识。第一种观点是，当前诉处于诉讼系属中时，如果当事人提起的后诉与前诉相同(如诉讼请求相同)时，后诉法院应当以不合法驳回后诉。例如，原告在甲法院提起了要求被告予以赔偿的诉讼之后，又在乙法院向该被告提起了同样的赔偿诉讼。诉讼系属中的前诉当然也包括了处于在一审或上诉审阶段的诉讼。再审系属中，当事人提起相同再审请求的，原理上是依然适用禁止重复诉讼的规范。这种认识的基本特点是就是驳回后诉。第二种观点与此不同，认为禁止重复诉讼除了驳回后诉之外，还应当包含着在某些情形下当事人不得另行起诉，但可以与前诉合并审理。在特定的情形下，如果出现提起后诉的情形，对后诉的处理是实现强制性合并，而非简单地予以驳回。比较典型的是基于同一法律关系提起的反诉与本诉的合并。案件的法律关系尽管相同，但是诉讼请求的目的或者趣旨不同，前诉与后诉处于矛盾、对等或先决关系。前一种观点被称为狭义的禁止重复诉讼，后者被称之为广义上或扩张的禁止重复诉讼，后者的重点在于禁止另行诉讼。

重复诉讼被作为一种诉讼病理现象来对待。因此相应的诉讼规制应当对此予以防止和禁止。其根据主要有以下几点：1.违背诉讼经济原则或价值追求。2.重复诉讼有可能造成后诉与前诉的矛盾裁判，由此损害司法裁判的权威；3.重复诉讼加重被告的讼累。在这些根据当中，最主要的应当防止重复诉讼所导致的矛盾裁判。

三、禁止重复诉讼的要件

重复诉讼既然存在上述消极后果，因此，作为防止重复诉讼的法律规制，原则上就有必要防止重复诉讼的发生。作为一种法律规制，禁止重复诉讼必须满足以下法律要件：

(一)前诉处于诉讼系属中

诉讼系属是指因诉讼的提起，使得诉讼上的请求处于法院(国内)审判中的状态。禁止重复诉讼的要件之一就是前诉必须处于诉讼系属中。 诉讼系属的发生不一定非因原告的起诉而发生，在督促程序中义务人一旦对支付令提出异议，则因为督促程序自动转为诉讼程序使得该案件发生诉讼系属。当案件处于民事执行程序、诉讼外调解程序(如人民调解程序)、民事保全程序、仲裁程序中时，不会因为这些程序的发生而产生诉讼系属，因为诉讼系属仅限定为诉讼案件的对法院系属。案件处于仲裁程序之中，当事人又向法院就同一案件或请求向法院起诉的，属于违反法院主管，不属于重复诉讼规制的范围。

诉讼系属是指特定的诉讼上的请求处于法院审理的状态。这里的法院原则上并不包括外国法院，仅仅指国内法院。在国外法院系属的案件与国内法院的诉讼审理没有关系。因此，当同一诉讼标的的案件在国外法院已经审理的情形下，当事人在国内法院提起诉讼并不违反禁止重复诉讼的规制。

(二)案件的同一性

1.案件主体的同一

因为民事诉讼是原告针对被告提出的诉讼请求而进行的，以解决原告与被告之间民事纠纷为目的的程序，所以，民事诉讼具有相对性。因此，即使诉讼标的相同，但如果诉讼主体不同，案件也就自然不同。诉讼主体是否相同相对是最容易判断的事项，一旦发现诉讼主体不同，案件的非同一性就有了结论。当事人相同并非仅前诉与后诉均是相同原告、相同被告。前诉与后诉原告、被告是可以相反的，即前诉的原告为后诉的被告，前诉的被告为后诉的原告，也属于诉讼主体相同。在确定案件主体同一性方面，比较复杂的情形是，虽然后诉的主体不是前诉的主体，但因为受判决效力的影响，也视为相同的当事人，也就是所谓既判力主观范围所及的主体。这些人提起与前诉诉讼标的相同的案件也同样构成重复诉讼。

2.诉讼标的的同一

诉讼标的的同一是判断后诉案件与前诉案件是否为同一案件最关键的标准。2015年2月4日实施的《民诉法司法解释》已明确将诉讼标的是否相同作为判断标准之一。(第247条)但这一标准在有的情形下，把握起来也相当困难和复杂。原因在于诉讼标的内涵本身的界定以及新旧诉讼标的理论对诉讼标的判断或识别标准的差异。

3.关于诉讼请求的同一性

在关于重复诉讼的判断标准方面，新《民诉法司法解释》将诉讼请求相同与诉讼标的相同并列作为重复诉讼的判断标准之一。诉讼请求是一个具有多义性的概念。通常是指当事人要求法院裁判的请求。在旧诉讼标的概念下，诉讼请求与诉讼标的有明显的区别。但在新诉讼标的的概念下，这种区别往往就不那么明显了。因为新诉讼标的概念往往表示一种实质上的请求——脱离具体实体法律判断基准的抽象请求。新《民诉法司法解释》正是在这个意义上将诉讼请求作为判断重复诉讼的标准之一。问题在于，诉讼请求往往包含着诉讼标的，诉讼标的是诉讼请求的内容，也就是说诉讼请求是一个更大的、上位的概念，因此如果将诉讼请求作为一个与下位概念或包含概念予以并列在逻辑上恐难以成立。因此，笔者主张，从诉讼标的和诉讼争点两个方面作为判断重复诉讼的客体标准即可。因为这两个标准已经能够涵盖新《民诉法司法解释》关于诉讼请求同一性对重复诉讼的内涵要求。而且将其并列无疑会增加辨识的复杂性，不利于具体适用。

4.关于诉讼争点的共通性

新《民诉法司法解释》第247条将后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判的结果作为判断重复诉讼的情形，更为抽象地表达后诉与前诉的矛盾关系。这里的“实质上否定”的内涵应当是指如果进行后诉，则有可能在裁判结果上后诉裁判结果与前诉裁判结果产生矛盾。不过，第247条规定中的“实质上否定”只是结果，该条规定中并没有进一步指出原因。除了诉讼标的相同之外，诉讼争点相同应该是后诉与前诉可能矛盾的原因。诉讼争点相同往往会构成后诉与前诉实质上的相同。

争点是相对于诉讼标的概念的，往往是诉讼中理由层面所包含的内容。在诉讼实践中，法院进行审查和判断时所提到的理由部分也就包括了诉讼中的争点。另外，在今后的诉讼实践中诉讼标的这一概念必然成为民事诉讼中的最重要的概念，并且加以运用，成为极具实用性的分析工具。与此相联系的争点概念以及效力问题也必然会涉及。争点效力问题已经成为大陆法系国家如日本等民事诉讼理论争议的问题。理论上通常认为，同样当事人之间尽管诉讼标的不同，但争点相同时，依然属于重复诉讼的范畴，可以通过反诉予以合并，但不得另行诉讼。例如，要求确认作为买卖标的物房屋的所有权请求与要求给付该房屋的请求属于不同的诉讼标的，但两个请求的争点却相同，即关于该房屋买卖效力的问题。如果允许后诉的另行提起，则可能导致前诉与后诉裁判的矛盾。

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